湖南省洞庭水利水电建设有限公司、湖南大观园森态园林有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

湖南省常德市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2021)湘07执异31号

异议人（被执行人）：湖南省洞庭水利水电建设有限公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处群玉居委会兰江路**。

法定代表人：杨斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张剑梅，湖南澧州律师事务所律师。

申请执行人：湖南大观园森态园林有限公司，住，住所地湖南省常德市武陵区河洑镇朱湖村**/div>

法定代表人：朱国庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭国军，湖南开旗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅蓉，湖南开旗律师事务所律师。

在本院执行申请执行人湖南大观园森态园林有限公司（以下简称大观园公司）与被执行人湖南省洞庭水利水电建设有限公司（以下简称洞庭公司）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人洞庭公司提出书面申请，请求不予执行常德仲裁委员会（2021）常仲裁字第11号裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

洞庭公司称：1.案涉仲裁裁决事项不属于仲裁协议的范围，仲裁机构无权仲裁。《花山闸枢纽工程园林绿化分部工程施工合同》第六条约定的是“本合同未尽事宜可通过友好协商解决，协商不成双方可选择当地仲裁委员会仲裁解决”，对承包合同已约定的事宜没有约定仲裁及仲裁机构。2.仲裁庭的组成违反法定程序。案涉仲裁案件有三方当事人，就仲裁员的组成方式没有约定，本应由仲裁委员会主任全部指定三名仲裁员，而大观园公司独自选任仲裁员，且仲裁委员会未书面通知仲裁庭组成情况，违反《中华人民共和国仲裁法》第三十条、三十一条、三十二条、三十三条的规定。3.案涉仲裁裁决认定承包合同有效的主要证据错误。该裁决审理查明洞庭公司提交的（2019）湘01行初95号刑事附带民事判决未发生法律效力错误，而新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2021年2月25日作出的（2019）新01执46号之一执行裁定载明上述刑事判决已经发生法律效力。该案系万操借用洞庭公司的名义，采用串标方式取得工程承包权，万操所承包的工程均应依据最高人民法院的司法解释认定为无效合同。依据无效合同所签订的合同也应无效，案涉工程款应由常德市西城新区投资建设开发有限公司（以下简称西城公司）直接承担。综上，请求不予执行常德仲裁委员会（2021）常仲裁字第11号裁决。

大观园公司答辩称：1.案涉仲裁事项属于仲裁协议的范围，仲裁机构有权仲裁。大观园公司与洞庭公司签订的施工合同第六条约定：“本合同未尽事宜可通过友好协商解决，协商不成双方可选择当地仲裁委员会仲裁解决。”而合同未对本案争议事项进行约定，该事项属于未尽事项，属于仲裁协议的范围，常德仲裁委员会有权仲裁。2.洞庭公司未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，视为其承认该仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权。《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《常德仲裁委员会仲裁规则》第十二条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出；……未在以上期限内对仲裁协议的效力提出异议的，视为承认该仲裁协议的效力或仲裁案件的管辖权。”本案中，洞庭公司未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，且参加了仲裁庭审，该公司不能再对仲裁协议的效力提出异议。3.仲裁庭的组成合法。《常德仲裁委员会仲裁规则》第二十六条规定：“当事人一方为两人以上时，应当经过协商，共同选定一名仲裁员或者共同委托本会主任指定一名仲裁员。当事人未能在收到《案件受理通知书》或《参加仲裁通知书》之日起七日内，就选定或者委托本会主任指定仲裁员达成一致意见的，则由本会主任指定。”本案中，仲裁被申请人一方为洞庭公司和西城公司，二公司应当协商选定或共同委托指定，但其未在收到《案件受理通知书》或《参加仲裁通知书》之日起七日内就选定或委托指定仲裁员达成一致意见，应由常德仲裁委员会主任指定，且该仲裁委已将仲裁庭的组成情况书面通知了仲裁被申请人。4.大观园公司与洞庭公司签订的承包合同合法有效。该合同独立于洞庭公司与西城公司所签订的合同，无论洞庭公司与西城公司所签订合同效力如何，均不影响大观园公司与洞庭公司间合同的法律效力。洞庭公司在案涉工程合同以及与相关的施工、验收、结算文件上均加盖了公章，且西城公司作为花山闸枢纽工程的投资建设方，在其出具的相关文件中，均认可洞庭公司为总承包方的身份。无论是合同签订之时还是施工过程中，大观园公司有理由相信与其签订合同是洞庭公司的真实意思表示，且有理由相信洞庭公司是实际与其发生合同法律关系的向对方，合同自双方签字盖章时即发生法律效力，合同合法有效。综上，案涉仲裁裁决所依据的证据真实合法、认定事实正确、适用法律正确、程序合法，洞庭公司的请求无事实和法律依据，应予驳回。

本院查明，大观园公司因建设施工合同与洞庭公司、西城公司产生纠纷，向常德仲裁委员会申请仲裁。常德仲裁委员会立案受理后，于2021年3月4日开庭审理，大观园公司、洞庭公司、西城公司均委托了代理人参加庭审活动。2021年6月2日，常德仲裁委员会作出（2021）常仲裁字第11号裁决：一、洞庭公司于本裁决送达之日起十日内支付大观园公司工程款1771272元，并自2017年9月15日起以所欠付工程款本金为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布贷款市场报价利率3.85%（1年期LPR）的标准支付利息至实际清偿之日止（暂计算至2021年3月15日的利息为170484.93元）；二、对大观园公司的其他仲裁请求不予支持。后大观园公司依据上述仲裁裁决向本院申请强制执行，本院于2021年7月2日立案受理。

本案审查过程中，洞庭公司以其与申请执行人大观园公司协商为由，请求暂缓审查，后又于2021年11月29日书面申请撤回不予执行仲裁裁决申请。

本院认为，异议审查过程中，洞庭公司向本院提出撤回不予执行仲裁裁决申请，是其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且不损害他人权益，应予准许。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十三条规定，裁定如下：

准许湖南省洞庭水利水电建设有限公司撤回不予执行常德仲裁委员会（2021）常仲裁字第11号裁决的申请。

审 判 长　张清华

审 判 员　龚　力

审 判 员　李亚敏

二〇二一年十二月二日

法官助理　张　慧

书 记 员　叶姚利

附：相关法律条文

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第十三条执行异议、复议案件审查期间，异议人、复议申请人申请撤回异议、复议申请的，是否准许由人民法院裁定。