山东某某建设有限公司、中某某建设有限公司潍坊分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终4641号 上诉人（原审原告）：山东***建设有限公司，住所地潍坊市综合保税区高二路318号1号楼2-1501（配套区）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东北海律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中***建设有限公司潍坊分公司，住所地山东省潍坊市奎文区文化南路236号12号楼1006室。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**来，男，汉族，1987年3月23日生，中***建设有限公司潍坊分公司，职员 被上诉人(原审被告)：中***建设有限公司，住所地四川省自贡市自流井区汇兴路金点苑1栋1层13号。 法定代表人：**，总经理。 上诉人山东***建设有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人中***建设有限公司潍坊分公司（以下简称中***潍坊分公司）、中***建设有限公司（以下简称中***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2021）鲁0705民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***、被上诉人中***潍坊分公司的委托诉讼代理人**来到庭参加诉讼。中***公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销坊子区人民法院作出的（2022）鲁0704民初5888号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、庭审中中***公司作为总公司不认可合同的有效性，既未授权招标，分公司也无权进行招标，且涉案工程建筑面积已超过50000平方米，应需一级消防资质，而上诉人为二级消防资质，故本案合同应为无效合同，不存在继续履行问题。二、本案基本事实如下：涉案坊子区鲁商泰达购物广场原建设开发商为中亿置业投资有限公司，后该工程烂尾，中***公司接手。2021年7月9日中***潍坊分公司作为发包方与上诉人签订《鲁商泰达购物广场消防系统安装工程施工合同》及附件阳光合作协议、工程质量保修书、安全施工承诺书等，由上诉人为建设工程鲁商泰达购物广场消防系统安装工程进行施工，每月10日前上报进度并按合同约定结算，同时上诉人支付了52万元工程施工保证金。工程施工两个多月，但一直不与上诉人核算，直至2021年11月鲁商泰达购物广场其他公司负责的所有工程均因被上诉人未按时支付工程款停工，导致上诉人失去施工基础被迫停工。截至停工时，上诉人共计施工工程量约为1,513,569.58元，但中***潍坊分公司仅于2021年9月30日向上诉人支付了20万元。此后，涉案工程再次烂尾至今。中***潍坊分公司不仅无履约能力，且存在欺诈骗取工程款保证金嫌疑，工程烂尾停工，双方合同目的根本无法实现，合同未约定解除条件，应当依据法律规定解除。三、上诉人诉讼前已通知被告进行工程量核算并催款，诉状到达即为通知解除。上诉人有两个诉求，解除合同和要求支付工程款，合同无论是否解除，工程款均应支付。一审庭审中中***潍坊分公司同意审核工程量，但一直未予审核，也未出具任何书面意见。在此情况下，只能通过鉴定确认。上诉人在一审中已申请鉴定，但一审法院未予委托，程序错误。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审原告***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告***公司、被告中***潍坊分公司2021年7月9日签订的《鲁商泰达购物广场消防系统安装工程施工合同》；2.被告中***潍坊分公司、中***公司向原告***公司支付工程款1,313,569.58元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2021年11月19日起至被告实际还清欠款之日止；3.判令被告中***潍坊分公司、中***公司返还履约保证金52万元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2021年7月9日，***公司与中***潍坊分公司签订了《鲁商泰达购物广场消防系统安装工程施工合同》及附件阳光合作协议、工程质量保修书、安全施工承诺书等，中***潍坊分公司将位于坊子区的鲁商泰达购物广场消防系统安装工程承包给原告进行施工，工程总造价约为1040万元，建筑面积约52625.06平米。合同约定合同签订后乙方人员材料进场，工程款按形象进度每45日历天支付一次，即每月10日前乙方向甲方提报上月已完成工程量，甲方在收到乙方提报的已完成工程量后在5日内审核完毕并向乙方支付上月已完工程量产值的70%。原告称该工程已施工完成了近1513569.58元的工程量，被告公司至今仅向原告支付200000元工程款，未按约定支付，且工程整体停工，原告失去继续施工基础。被告认为双方工程量未核算，原告***公司要求的工程款无事实依据，被告正在积极协调各方以推进鲁商泰达购物广场项目的顺利进行，不存在原告所述失去继续施工的基础。 一审法院认为，根据现有证据，原告***公司与被告中***潍坊分公司签订的《鲁商泰达购物广场消防系统安装工程施工合同》及附件阳光合作协议、工程质量保修书、安全施工承诺书等系双方真实意思表示，未超出公司的业务施工范围，合法有效。当事人行使解除权应依照法律规定和合同约定进行。原告称该工程已施工完成了近1513569.58元的工程量，但被告予以否认，因此双方应当按照合同约定由原告提报已完成的工程量，被告在收到提报的已完成工程量后在5日内审核完毕并向原告支付已完工程量产值的70%，现有证据无法证明已提报的涉案工程量。关于原告主张工程已经停工，原告可以要求发包人即本案被告赔偿因此造成的停工、窝工等损失和实际费用。综上，因双方当事人在施工合同中并未约定原告公司的约定解除权，故原告应按照法律规定行使解除权，现有证据不能证明原告的上述主张符合合同解除的法定事由，故对其主张本院不予支持。双方可自行协商相关工程量数额及施工事宜，协商不成另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第八百零四条、八百零六条第二款的规定，判决：驳回原告山东***建设有限公司的诉讼请求。案件受理费21302元，减半收取计10651元，财产保全费5000元，共计15651元，由原告山东***建设有限公司负担。 二审中，上诉人提供以下证据：一、上诉人的资质证书两份，以证明在招投标时上诉人的企业资质为二级，2022年6月1日转换为一级，根据相关法律规定，二级资质只能承建5万平米以下的消防工程，案涉工程超过5万平米，案涉合同无效；二、坊子区商务局2022年6月14日作出的信访事项处理意见书一份，以证明政府部门已联系中亿置业有限公司启动破产重组，被上诉人根本不具备继续履行合同的可能性，即使合同有效也应解除。被上诉人质证后对证据一的真实性有异议，对证据二，质证称庭后三日内核实，庭后被上诉人工作人员电话答复认可中亿置业有限公司准备启动破产程序。 本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉施工合同及相关附件系双方真实意思的表示，双方均应依约全面履行。双方未约定合同解除的事由，亦未就合同解除协商一致，上诉人提供的证据尚不足以证明其主张符合法定解除情形，一审对其主张不予支持并无不当。关于上诉人主张已完成的工程量，被上诉人不予认可，根据合同约定，上诉人应先向被上诉人提报已完成的工程量，被上诉人收到后5日内审核完毕，然后支付相应工程款，上诉人提交的证据不足以证明已提报的工程量，其可待证据充分后另行主张。综上所述，山东***建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21302元，由上诉人山东***建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年八月九日 书记员　　***