某某、遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会、浙江利化爆破工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省遂昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1123民初2799号 原告：***，男，1973年4月26日出生，汉族，住浙江省 武义县西联乡景阳城平8号。 委托诉讼代理人：***，浙江炉***事务所律师。 被告：遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会，住所地浙江省遂 昌县濂竹乡大竹小岱村。 法定代表人：***，系村委会主任。 委托诉讼代理人：***，浙江浩平律师事务所律师。 第三人：浙江利化爆破工程股份有限公司，住所地浙江省遂 昌县庄山，统一社会信用代码91331123763942872X。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江开***事务所律师。 原告***诉被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会（以下 简称大竹小岱村委会）、第三人浙江利化爆破工程股份有限公司 （以下简称利化爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于 2019年12月12日立案受理。2020年1月17日，原告***向 本院申请财产保全，请求对遂昌县濂竹乡大竹小岱村经济股份合 作社银行账号存款在500000元范围内予以保全，本院经审查后， 于2020年1月17日作（2019）浙1123民初2799号民事裁定书 -2- 予以准许。本案依法由审判员***适用简易程序，于2020年5 月14日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***、 被告大竹小岱村委会法定代表人***、委托诉讼代理人***、 第三人利化爆破公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案 现已审理终结。 原告***诉称：2015年11月5日，第三人利化爆破公司经 招投标取得濂竹乡大竹小岱村至丘岭水库道路新建工程，并于 2015年11月11日签订《濂竹乡大竹小岱村大竹至丘岭水库道路 新建工程合同协议书》（以下简称《合同协议书》），工程发包 方为被告，实际施工人为原告。合同签订后，原告即安排人员进 场施工，在施工过程中，由于被告政策处理未到位，变更了原先 的路线方案，增加了施工难度和施工时间，并增加了工程量。施 工结束后，原告将道路交付给被告使用。双方于2016年9月24 日委托***（工程师）做工程结算，经结算，工程总造价款为 1433394.18元，被告方已支付80万元，余款633394.18元未支付， 原告方经多次催讨无果，遂诉至本院，诉请判令：1.被告再支付 原告工程款633394.18元及逾期利息（逾期利息按年息6%从起诉 之日起计算至款还清日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。 被告大竹小岱村委会辩称：答辩人与利化爆破公司签订的《合 同协议书》约定的工程造价及利化爆破公司中标价均为93.5万元， 由原告实际施工后，被告已支付原告80万元。本案纠纷原在（2018） 浙1123民初3855号案件中处理过，原告提出撤诉，原案件中委 -3- 托多个鉴定公司进行鉴定，因所选择的鉴定公司无法确定工程量， 最终双方同意委托浙江建航工程咨询有限公司对工程造价进行鉴 定，该公司在出具鉴定报告前告知原告方工程造价不足89万元后， 原告才撤诉，原、被告双方在该案的笔录中约定第二次起诉时仍 然选定该公司进行鉴定。本案起诉后，答辩人提起鉴定，浙江建 航工程咨询有限公司最终鉴定结论为工程造价1088500元，远超 前一次鉴定结果，不符合常理，且在本次鉴定过程中，鉴定公司 未派人到场进行实际测量，故答辩人对鉴定结论不予认可，故请 判令驳回原告不合理的诉讼请求。 第三人利化爆破公司辩称：原告挂靠在答辩人公司，系案涉 工程实际施工人，原、被告对此均是明知的。工程结束后，被告 曾出具情况说明，载明了***实际施工人身份，并明确工程若 有其他纠纷，与答辩人公司无关，现原告亦未要求我公司承担付 款责任，他们之间的纠纷希望双方能够协商友好解决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行 了证据交换和质证，原告***提供的1.《合同协议书》，待证 被告与第三人就本案工程签订合同及工程款按实际工程量结算等 事实，被告质证对该证据真实性无异议，第三人质证对该证据亦 无异议，但提出实际施工人为原告。对该《合同协议书》本院予 以采纳。 2.工程结算书，待证原、被告曾共同委托案外人***对案 涉工程进行结算及工程款结算结果为1433394.18元的事实，被告 -4- 质证认为出具该工程结算书的目的系用于向上级部门申请补贴方 才出具，因对该结算书存有异议，被告方才申请司法鉴定；第三 人质证应按实际施工量进行结算。因该鉴定系诉讼前双方委托有 关人员出具的鉴定意见，在诉讼后原被告双方均同意由法院委托 相应的鉴定机构鉴定，故对该工程结算书确定的工程款结算结果 本院不予采纳。 3.被告大竹小岱村委会出具的证明三份，待证原告系实际施 工人、增加工程量及选定工程监理人的事实，被告质证对三份证 明无异议，第三人未提异议，因三份证明均系被告提供，被告对 该证据无异议，故本院予以采纳。 4.挡土墙工程图，待证2018年第一次起诉时原告未取得该图 纸，导致第一次鉴定时遗漏该部分工程，后也及时向鉴定机构提 出了该工程遗漏的情况。被告质证认为第一次原告提起诉讼至原 告撤诉经过一年之久，原告均未提供该部分图纸，且自认不存有 新的材料，现又在本案提交该部分图纸作为证据，对该部分图纸 真实性存疑，且该图纸为设计图纸，并非实际施工图纸。因挡土 墙工程鉴定机构的鉴定人员在出庭作证时说明在现场勘察时确实 有该项工程，故本院予以采纳。 被告大竹小岱村委会提供的（2018）浙1123民初3855号询 问笔录三份，被告待证双方同意按实际工程量结算，第一次诉讼 后申请撤诉情况及双方同意再次诉讼时提交同一家鉴定机构进行 工程量及工程造价的鉴定，原告及第三人质证对该三份质证笔录 -5- 均无异议，对该三份询问笔录，本院予以采信。 第三人利化爆破公司提供的情况说明，待证原告为该工程的 实际施工人。原、被告确认本案纠纷与第三人无关的事实，原、 被告质证对该情况说明无异议，因原被告对该证据无异议，本院 予以采纳。 2020年1月15日，被告大竹小岱村委会向本院申请建设工程 造价司法鉴定，对案涉工程的工程造价、工程量进行司法鉴定。 经原、被告同意，本院委托浙江建航工程咨询有限公司对该工程 进行鉴定。该公司于2020年4月20日作浙建航咨字[2020]0197 号工程造价鉴定意见书，鉴定意见“濂竹乡大竹小岱村至山丘岭 水库道路新建工程已完成工程造价款：壹佰零捌万捌仟伍佰元整 （￥：1088500）”。原告质证对鉴定书的真实性、合法性无异议， 但认为此前其与被告自行委托***结算时的结算价格为 1433394.18元，该份鉴定意见书鉴定结论的工程款偏低、不合理； 被告质证认为该案在第一次诉讼时亦委托该鉴定机构进行鉴定， 当时曾口头告知鉴定结论为890000元，现鉴定人员未至现场进行 实地勘查，也没有进行破坏性检测，同时该工程没有挡土墙工程 而计算了挡土墙工程量。另外，鉴定报告中“施工技术措施项目”、 “施工组织措施项目”及排污、农民工保险等项目均应以实际发 生有台账记载为准，但鉴定报告中未有台账体现，为此被告申请 鉴定人出庭作证。在庭审当中，该公司的鉴定人**及其鉴定 助手***出庭进行了作证。鉴定人就相关问题接受了本院及双 -6- 方当事人的询问，鉴定人认为在（2018）浙1123民初3855号案 件中，原被告双方同意委托浙江建航工程咨询有限公司进行鉴定， 现双方均同意本案亦委托浙江建航工程咨询有限公司进行鉴定， 在原告第一次提起诉讼时公司已经派员对该工程进行了现场勘 查，现场勘查中有挡土墙工程，至于挡土墙工程原告所做是否符 合工程质量要求不是本次鉴定的要求，所以不会进行爆破性检测， 至于鉴定报告中的“施工技术措施项目”、“施工组织措施项目” 是按国家标准计算支付，不以是否有台账作为鉴定标准。鉴定机 构在原鉴定基础上作出现有的鉴定结论并无不妥，且第一次进行 鉴定时并未出具鉴定结论报告，具体鉴定结果应当以鉴定结论报 告为准。因本次鉴定机构系原、被告一致同意选定，该鉴定公司 具有相应的鉴定资质，且针对该鉴定结论鉴定人出庭已经接受了 法庭以及双方当事人的询问，并针对当事人有异议的问题进行了 充分的说明，说明符合客观性真实性合法性，对该鉴定结论本院 予以采信。 根据当事人庭审**和审查确认的证据，本院认定案件事实 如下：案涉濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程的招标 人为被告大竹小岱村委会，第三人利化爆破公司经招投标中标该 工程，原告***为该工程实际施工人，原告未取得建筑施工企 业资质。2015年11月11日，被告及第三人就该工程签订《合同 协议书》及相关附件，约定合同签约价为93.5万元，《合同协议 书》第二部分12.1条合同价格形式约定“（1）按实际工程量结 -7- 算方式：a、工程结算以实际完成的工程量为依据……”，合同还 对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告组织人员进场施 工，施工过程中，增加了部分工程量。期间被告陆续向原告支付 工程款800000元。2017年10月30日，案涉工程完工并交付被告 使用。原、被告及第三人曾于2016年9月共同委托***进行工 程造价结算，经***核算，案涉工程总工程造价为1433394.18 元。2018年12月10日，原告以被告未按上述***出具的工程 结算书支付工程款为由，向本院提起诉讼，本院以（2018）浙1123 民初3855号案件予以立案审理，审理过程中，因被告对上述结算 书所载的工程款金额有异议，经被告申请、原告同意先后多次委 **定公司对案涉工程造价进行鉴定，后浙江建航工程咨询有限 公司接受委托对该工程量及工程造价进行鉴定，但未出具鉴定报 告，该案于2019年11月20日以原告申请撤回起诉结案，撤诉后 对鉴定事宜原被告双方均同意就该工程再起诉时委托浙江建航工 程咨询有限公司进行鉴定。现原告认为委托***出具工程结算 书系各方当事人真实意思表示，被告应当以该工程结算书所载工 程款金额足额支付工程款，被告未按该结算书支付工程款，故提 出如上诉请。本案在审理过程中，被告再次申请委托浙江建航工 程咨询有限公司对该工程的工程量及工程造价进行鉴定，2020年 4月20日，浙江建航工程咨询有限公司出具浙建航咨字 [2020]0197号鉴定意见书，确定濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库 道路新建工程已完成工程造价款1088500元。 -8- 本院认为，第三人利化爆破公司承包被告大竹小岱村委会发 包的濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路新建工程并与之签订 《合同协议书》，合同签订后由原告***实际施工，因原告没 有建筑施工企业资质，其没有资质的实际施工人即原告借用第三 人利化爆破公司名义进行施工的，该《合同协议书》无效，现因 该工程已经实际完工并交付使用，原告有权要求被告按照《合同 协议书》约定的以实际工程量结算方式支付工程款，经浙江建航 工程咨询有限公司鉴定确定濂竹乡大竹小岱村至山丘岭水库道路 新建工程已完成工程造价款1088500元，剔除已支付原告工程款 800000元，尚欠原告工程款288500元及利息被告应予以给付。现 原告要求被告以案外人***出具的工程结算书所载工程款 1433394.18元为标准支付尚欠的工程款633394.18元，该结算书 虽系各方当事人共同委托他人结算出具，但在原告起诉后，被告 对该结算书金额有异议并提出申请鉴定，原告业已同意鉴定，案 涉工程款总额应以本院委**定得出的鉴定结论1088500元计算 为宜，现原、被告均承认被告已支付原告800000元工程款，故被 告尚欠原告工程款288500元，对原告合理部分的诉讼请求本院予 以支持，超出部分的诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告从 起诉之日起按年利率6%计算逾期付款利息的诉讼请求，因被告未 及时支付工程款已经造成原告一定的损失，故应当赔偿原告利息 损失，但利息损失应以未付工程款为计算基数，从起诉之日即2019 年12月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场 -9- 报价利率（LPR）计算为宜。被告辩称认为在（2018）浙1123民 初3855号案件中委托浙江建航工程咨询有限公司对工程款进行鉴 定时，已有鉴定结果，鉴定结论为案涉工程造价890000元，现该 鉴定报告最终鉴定的工程造价过高不合理，因（2018）浙1123民 初3855号案件中浙江建航工程咨询有限公司并未出具鉴定结论报 告，且鉴定人在庭审中对被告对鉴定报告的异议已作出合理的解 释，被告亦未提供有效证据证明其答辩意见成立，故对该答辩意 见，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五 十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第 二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、 第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 之规定，判决如下： 一、被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会在本判决生效之 日起十日内支付原告***工程款288500元，并赔偿原告*** 逾期付款利息损失（逾期付款利息损失从2019年12月12日起按 同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计 付至款付清之日止）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 延履行期间的债务利息。 -10- 本案减半收取案件受理费5067元，由原告***负担2253 元，由被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会负担2814元；两鉴 定人出庭费用1200元，由被告遂昌县濂竹乡大竹小岱村民委员会 负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水 市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二〇年六月十日 代书记员　赵　迪