某某建筑集团有限公司与广西某某集团第一安装工程有限公司、寿光某某纸业有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2025)鲁07民终1274号 上诉人（原审原告）：某某建筑集团有限公司（曾用名：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司），住所地安徽省合肥市高新技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西某某集团第一安装工程有限公司（曾用名：广西建工集团第一安装有限公司），住所地广西省南宁市良庆区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：寿光某某纸业有限责任公司，住所地山东省寿光市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 上诉人某某建筑集团有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人广西某某集团第一安装工程有限公司（以下简称广西某某公司）、寿光某某纸业有限责任公司（以下简称某乙公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2024）鲁0783民初9759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持某甲公司的一审全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由广西某某公司和某乙公司承担。事实和理由：（一）一审判决基本事实认定不清，某甲公司施工的工程早已并网验收，案涉工程价款的付款条件已经成就。一审中，某甲公司已经提交了该班组运行日志，足以证实某甲公司施工的165ＭＷ和75某已经并网整套启动完成168个小时，案涉工程已经达到合同约定的全部付款节点。后因广西某某公司负责施工的整个项目因发电机组功率的提升，需要重新调整设计，但广西某某公司未与某乙公司谈妥，某乙公司另寻第三人修正调试后运行。即整个项目涉及到两次并网运行，第一次是2019年5月份左右，某甲公司施工的工程并网运行，虽然某乙公司未提供第三方修正调试运行报告，但从其一审中提交的与第三方之间合同的签订时间来看，某乙公司与第三方之间的合同签订时间为2019年8月份，是在第一次并网运行之后。但一审法院却错误的认定2019年5月份，某甲公司施工完毕并网成功系某乙公司找第三方修正调试的。一审判决未正确查明案件事实，依法应予以纠正。（二）某甲公司有新的证据足以证实，案涉工程早已竣工交付使用，并将结算资料给到广西某某公司。根据某甲公司与广西某某公司签订的《调试合同》第25.5条之约定，“某甲公司需在机组完成168小时运行后60天内向发包方移交该机组分系统及整套启动试运调试资料，移交的调试资料一式两份，其中一份必须全部为原件，同时移交调试资料电子版一份。”结合上文所述，要想达到并网运行的前提是相关的运行调试工作已经完成，并将相关的调试资料报送给国家电网部门验收合格后才能并网运行。所以从逻辑上来说，如果某甲公司未按照合同约定将调试资料移交广西某某公司，该合同所涉的机组就不可能并网成功运行。此外，在一审庭审中，某甲公司已经明确告知所有的调试资料均现场移交给广西某某公司，相关的电子资料也给到了广西某某公司，现某甲公司能够提供该调试报告的电子版，证明某甲公司已经按照合同的约定完成机组并网运行168小时，并将调试资料移交给了广西某某公司，案涉工程价款的全部付款条件已经成就。（三）一审判决未正确分配举证责任，应当由某乙公司就是否欠付广西某某公司工程款承担举证责任。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”而对于“欠付工程款”数额的查明，实际施工人仅需承担初步的举证责任，实际施工人对于发包人与转包人之间的合同内容及履行过程并不知情，此时若还让实际施工人来证明发包人欠付转包人具体数额显然有失公平，应当由发包人来承担举证责任，证明其并不欠付转包人工程款，一审判决并未正确的分配举证责任。一审中某乙公司与广西某某公司均表示某乙公司就案涉项目尚欠广西某某公司20余万工程款未付清，一审判决对此却未置可否，请求二审予以纠正。 广西某某公司提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚是，适用法律正确，一审判决并无不当。某甲公司主张已完成合同约定并试网168小时并将结算资料提交给广西某某公司没有事实依据。某甲公司没有任何证据证明已完成合同约定并网试行168小时，某甲公司的证据均是没有法律效力的单方制作的证据，并且可以随意更改的电子版，其在一审中提交的班组运行日志等资料完全没有满足合同约定的连续运行168小时。某甲公司主张已将结算资料提交给广西某某公司没有任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。 某乙公司辩称，（一）某甲公司与广西某某公司签订的调试合同系承揽合同而非建设工程施工合同，某甲公司无权以实际施工人的身份向某乙公司主张权利。1.根据某甲公司与广西某某公司签订的调试合同的内容，某甲公司的工作仅是汽轮机、发电机及相关附属系统的调试工作，主要是165ＭＷ和70ＭＷ机组的启动运行，该调试合同系承揽合同而非建设工程施工合同。2.实际施工人是指无效合同的承包人，即转包、违法分包以及借用资质导致无效的施工合同中实际完成工程建设、存在实际施工人行为、实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，某甲公司的经营范围可证明其具备承揽涉案汽轮机、发电机及相关附属系统的调试工作的资质，其与广西某某公司签订的调试合同合法有效，不存在转包、违法分包的情形，某甲公司并非涉案工程的实际施工人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》以实际施工人的身份向某乙公司主张权利。（二）某乙公司不存在欠付工程款的行为，无需承担清偿责任。1.2016年12月广西某某公司与某乙公司签订《汽轮机、发电机及相关附属系统安装合同》，后因广西某某公司存在违约行为，某乙公司被迫将涉案发电机组交由山东某某公司进行涉网实验并出具报告，某乙公司已支付山东某某公司合同价款214万元，该款应从广西某某公司的款项中扣减，一审中，广西某某公司与某乙公司均认可涉案工程款已基本结算完毕，某乙公司不存在任何欠付广西某某公司工程款的情形。承揽合同中，某甲公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定要求某乙公司在欠付工程款范围内对广西某某公司债务承担连带清偿责任无事实和法律依据。某甲公司与广西某某公司之间就调试合同的相关纠纷与某乙公司无关。2.某乙公司与广西某某公司签订合同的总价未1146万元，某甲公司与广西某某公司签订合同的总价为130万元，两者差距巨大，且涉案项目具有不可分割性，不具备折价、变卖、拍卖条件。即使广西某某公司存在欠付某甲公司工程款的行为，因其工程款数额较小，不足以启动整个涉案项目的折价、变卖、拍卖。某甲公司并非涉案项目的承包人，其无权主张有限受偿权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判决广西某某公司立即支付工程款1090000元及利息（以1090000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年6月1日起暂计算至2024年6月1日，此后顺延计算至款清之日止）；2.判决某乙公司在欠付工程款范围内对广西某某公司的债务承担连带责任；3.判决某甲公司对涉案工程折价、拍卖或者变卖的价款享有优先受偿的权利；4.案件受理费、保全费等由广西某某公司、某乙公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月26日，广西某某公司作为发包方（甲方）、某甲公司作为承包方（乙方）对某乙公司化学浆项目汽轮机、发电机及相关附属系统安装工程签订《调试合同》一份，合同约定：“竣工日期”指每台机组完成168小时试运转移交生产的日期。对合同价格及付款方式合同约定：本工程采用总价包干方式，合同价为人民币1300000元。第5.1.2约定，“165ＭＷ机组并网整套启动完成168小时满负荷试运结束后，承包方提交限勾当期付款的等额正规6%的增值税专用发票后，发包方支付调试合同金额的45%作为工程进度款”。第5.1.3约定，“70ＭＷ机组并网整套启动完成168小时满负荷试运结束后，甲方收到承包方提交合同金额45%的正规6%的增值税专用发票后，发包方支付调试合同金额的40%作为工程进度款”。第5.1.6约定，“剩余5%作为工程质保金，在第二台汽轮发电机组168小时试运结束一年后，在15个工作日内发包方支付调试合同金额的5%工程质保金”。合同还约定：承包方在每台机组完成168小时试运后60天内向发包方移交该机组分系统及整套启动试运调试资料。承包方向发包方移交的调试资料质量须满足《火电工程达标投产考核办法（2012）版》、原电力部颁发的《电力建设施工及验收技术规范》、建设单位发布的《工程档案管理实施细则》等有关规定。承包方移交的调试资料一式二份，其中一份必须全部为原件，同时移交调试资料扫描电子版光盘一套，调试阶段影像资料一套（包括电子版光盘一套）。 签订后，某甲公司对合同约定的汽轮发电件进行了安装施工，并向广西某某公司开具了发票总票额65万元的增值税发票，该增值税发票广西某某公司已入账并做了抵扣处理，并向某甲公司付款21万元。其中最后一笔付款时间为2021年2月26日。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。某甲公司追要剩余安装工程款，广西某某公司辩称某甲公司未完成168小时满负荷试运的合同要求故不应付款。合同明确约定“竣工日期”指每台机组完成168小时试运转移交生产的日期。广西某某公司没有提交能够证明合同约定的汽轮机、发电机及相关附属系统完成荷试运并交接的证据。某甲公司虽提交了班组运行日志，该日志某乙公司称系由第三方修正调试后运行。广西某某公司亦没有提交向发包方移交案涉机组分系统及整套启动试运调试资料，以推定每台机组完成了168小时试运的合同要求。故应当承担由此带来的法律后果。但某甲公司对合同约定的汽轮发电件进行了安装施工，并向广西某某公司开具了发票总票额65万元的增值税发票，并曾于2023年12月11日向广西某某公司发送律师函催要工程款。某甲公司开具的增值税发票广西某某公司已入账并做了抵扣处理，向某甲公司付款21万元，其中最后一笔付款时间为2021年2月26日。故广西某某公司提出的某甲公司主张的工程款已超过法定诉讼时效期间的抗辩没有事实及法律依据。广西某某公司对已入账并做了抵扣处理增值税发票总票额，广西某某公司应支付入账的案涉增值税发票总票额内的未付款项44万元（65万元-21万元）并支付相应利息。关于某甲公司要求某乙公司在欠付广西某某公司工程款范围内对广西某某公司债务承担连带责任并要求将涉案建设工程折价、拍卖或者变卖的价款优先偿还其全部债权之请求，广西某某公司及某乙公司均认可案涉工程基本结算完毕。因某甲公司未提供证据证明某乙公司确实未付清被广西某某公司案涉工程款，对某甲公司该主张不予支持。对于其余工程款某甲公司可待条件成就后与相关义务方另行解决。一审法院判决：一、广西某某集团第一安装工程有限公司于判决生效后十日内支付某某建筑集团有限公司工程款440000元及利息（以440000元为基数，自2021年6月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回某某建筑集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间利息给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，由广西某某集团第一安装工程有限公司负担7900元，由中能建建筑集团有限共公司负担6710元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 某甲公司提交寿光美伦置业有限公司1＃机组1×155ＭＷ调试工程汽轮机调节保安系统调试报告、寿光某某纸业有限责任公司2＃机组1×70ＭＷ调试工程汽轮机整套启动调试报告电子版各一份，证明某甲公司在2019年5月已经按照合同约定完成了168小时调试。广西某某公司对上述证据的质证意见为对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据系某甲公司单方制作，系可以随意改动的电子版，所有材料均没有得到本案当事人的签字或盖章确认，不能作为本案的证据，不予认可。某乙公司对上述证据的质证意见为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的不予认可。上述材料系某甲公司单方出具，未加盖相关单位的公章，一审庭审中广西某某公司抗辩某甲公司未向其提交任何试用调试资料，材料中记载的相关事项均与某乙公司无关。某甲公司并非涉案工程的实际施工人，其无权依据该材料向某乙公司主张责任。本院对上述证据的认证意见为，上述调试报告由设备系统概述、调试范围及目的、调试前具备的条件、调试过程、调试过程存在问题及处理、调试结论组成。1＃机组调试报告载明的时间为2019年5月，结论载明本机组通过空负荷、带负荷、试运，可以确定该机组保安系统可靠，远方、就地跳闸保护动作正常，机组超速及电超速保护动作正确可靠；各阀门关闭时间满足规范要求，阀门动作灵敏可靠……调节保安系统能够满足机组长期、安全、稳定运行的需求。2＃机组调试报告载明的时间为2018年3月，调试结论载明整套试运期间，汽轮机、主辅设备、热力系统及外围系统设备经过满负荷运行考核，符合实际要求……机组经过启动调试后的动态考核，各项指标均符合《火力发电厂基本建设工程启动及竣工验收规程》和《火电工程调整试运质量检验及评定标准》的要求，专业试评结果均为优良……。上述调试报告内容与涉案工程内容一致，与本案具有关联性，本院予以确认。对于其证明力将结合其他证据予以认定。 二审中，某甲公司提交美伦1＃、2＃机组移交资料电子版供法庭参考，说明其已按照合同约定向广西某某公司移交了全部调试资料。 本院二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.某甲公司与广西某某公司签订的协议书的性质如何认定；2.某甲公司要求广西某某公司支付工程款109万元的主张是否成立；3.某乙公司是否应在欠付广西某某公司工程款范围内承担连带责任；4.某甲公司对涉案工程是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一。承揽合同与建设工程施工合同的区别之一是承揽合同的承揽方没有施工资质的要求，而建设工程施工合同的承包方需要具有相应的施工资质。本案中，某甲公司与广西某某公司签订的涉案调试合同载明合同内容为某乙公司化学浆项目汽轮机、发电机及相关附属系统安装工程分系统调试、整套启动调试工程，属于广西某某公司与某乙公司签订的《汽轮机、发电机及相关附属系统安装合同》约定的施工范围的一部分。根据广西某某公司与某乙公司签订的安装合同约定施工内容及施工验收标准可知，广西某某公司的施工内容系火电设备安装，根据《建筑业企业资质等级标准》的规定，广西某某公司应具有火电设备安装工程专业承包企业资质。某甲公司施工的化学浆项目汽轮机、发电机及相关附属系统安装工程分系统调试、整套启动调试工程属于火电设备安装工程的一部分，施工单位亦应具有相应的施工资质。因此，广西某某公司与某甲公司签订的涉案调试合同应为建设工程施工合同，某乙公司主张系承揽合同没有依据，不予支持。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。广西某某公司作为专业承包单位，将其承包工程的调试部分再次分包给某甲公司违反上述规定，广西某某公司与某甲公司签订的涉案调试合同应为无效合同。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民法典》第七百九十二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，广西某某公司与某甲公司签订的涉案调试合同虽为无效合同，但某甲公司主张其已完成涉案调试工程的施工，并提交了班组运行日志以及涉案机组电子版调试报告等证据以及移送的调试资料的电子版等材料，广西某某公司虽主张某甲公司未完成涉案调试工程，其未收到某甲公司的调试报告及移送材料，但涉案工程已经投入使用，广西某某公司未提交证据证明某甲公司未完成调试的工程范围以及其将相关工程交由他人实际施工的事实，应承担举证不能的法律后果。并且，某甲公司在2023年12月11日向广西某某公司发送律师函催要剩余工程款，广西某某公司收到律师函后并未提出异议，因此，应认定某甲公司已完成涉案调试合同约定的调试工程。对某甲公司要求广西某某公司支付剩余工程款的主张应予支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于某甲公司主张的利息，某甲公司主张其已与2019年6月完成全部调试工作，广西某某公司未提交反驳证据，结合某乙公司关于涉案汽轮机、发电机及相关附属系统在2019年8月并网实验后投入使用的陈述，本院对某甲公司的主张予以采信。某甲公司要求自2019年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息不违反法律规定，予以支持。但因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起施行，广西某某公司可自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。涉案调试合同约定5%的质保金即65000元应在试运结束一年后的15个工作日内支付，该部分款项可自2020年6月20日起计算利息。对于某乙公司关于某甲公司未完成的调试内容交由山东某某集团有限公司进行调试的主张。其提交的与山东某某集团有限公司签订的《晨鸣热电＃6、＃7机组涉网实验项目技术服务合同》约定调试内容与涉案调试合同的调试内容不属于同一内容，调试项目亦不相同，不能证明山东某某集团有限公司的施工范围属于某甲公司的施工范围，对其主张不予支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包容或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，某乙公司系发包人，其与广西某某公司均认可双方已基本完成结算，在案证据亦无法证明某乙公司欠付广西某某公司工程款的数额，某甲公司要求某乙公司在欠付工程款范围内承担付款责任没有依据，依法不予支持。 关于争议焦点四。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建的工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，某甲公司系与专业承包人广西某某公司订立建设工程施工合同，并非上述法律规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其要求就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿没有依据，不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十二条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院(2024)鲁0783民初9759号民事判决； 二、广西某某集团第一安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付某某建筑集团有限公司工程款1090000元及利息（以1025000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以65000元为基数，自2020年6月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回某某建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14610元，由广西某某集团第一安装工程有限公司负担；二审案件受理费10300元，由广西某某集团第一安装工程有限公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关执行法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月六日 书记员***