向东山、厚福医疗装备有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂12民终964号 上诉人（原审原告）：向东山，男，1967年11月11日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。 委托诉讼代理人：向劲，男，系向东山之子，住广东省广州市萝岗区。 上诉人（原审被告）：厚福医疗装备有限公司，住所地湖北省咸宁高新技术产业园区内。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人向东山因与上诉人厚福医疗装备有限公司（以下简称厚福医疗装备公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向东山上诉请求：1.撤销一审判决第七项，改判被上诉人支付上诉人2014年1月21日至3月18日工伤住院53天工资差额计2540元，以及2016年4月6日至6月21日77天病假工资6978.97元，合计工资9518.97元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.向东山早在2016年4月6日即已办理了请假手续，一审判决对病假起算日期认定错误。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条和第三条的规定，向东山享有三个月的医疗期，在此期间有停工治病休息的权利。向东山于2016年5月3日出院后，拿着医院出具的《诊断证明书》向被上诉人请假三个月，依法应得到批准。被上诉人无视法定三个月医疗期的规定及病假证明，单方面更改请假条缩短病假时长并要求向东山在2016年6月1日回公司上班，剥夺了向东山停工休息的权利。一审判决据此认定向东山的请假日期是2016年5月3日至2016年5月31日错误。至向东山2016年6月22日第二次工伤复发，向东山病假期应为2016年4月6日至2016年6月21日。2.向东山在另案中获得误工费赔偿，不是被上诉人不支付或者免予支付工资报酬的理由。请求二审支持上诉人的上诉请求。 针对向东山的上诉，厚福医疗装备有限公司辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。 厚福医疗装备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判厚福医疗装备有限公司不承担违法解除劳动合同赔偿责任及承担工伤复发医疗费、住院伙食补贴、鉴定费、停工留薪期工资；2.改判厚福医疗装备有限公司支付差额工资1841元；3.本案诉讼费由向东山负担。事实和理由：1.厚福医疗装备有限公司解除与向东山之间的劳动合同，是因为向东山违反公司规章制度，在2016年6月1日请假期届满后未再次申请请假，也未到公司上班。一审判决认定上诉人公司违法解除与向东山之间的劳动合同有误。2.向东山未告知上诉人公司2015年12月、2016年6月系工伤复发，住院治疗前未向公司说明，导致上诉人公司没有办法向工伤科提出申请，相关住院费及住院伙食补贴费、劳动能力鉴定费无法从工伤保险基金中支付，其责任应当由向东山承担。3.停工留薪期应当从向东山受伤休息之日计算。一审判决认为应当从向东山最后一次工伤复发计算缺乏法律依据。4.一审判决计算2014年1月21日至3月18日期间的工资差额2540元有误，应为1841元。5.向东山的病症并非工伤复发，而是因其自身体质原因造成，故向东山要求赔偿没有任何依据。请求二审支持上诉人的上诉请求。 向东山辩称，1.向东山病假期应为2016年4月6日至2016年6月21日。2.厚福医疗装备有限公司单方面于2016年7月8日作出处罚通告，解除劳动关系，且未告知向东山，属于非法解除劳动合同。3.厚福医疗装备有限公司称向东山未告知其2015年12月、2016年6月系工伤复发与事实不符。向东山在工伤复发前多次向公司申报工伤及相关医疗费，但得到公司的拒绝，其责任在于公司。4.停工留薪期应当从2016年6月22日开始计算，该日期已经得到劳动争议仲裁书和一审判决的确认。5.2016年10月12日的劳动能力鉴定结论书，是一个已经生效的结论书，应认定为有效。 向东山向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告非法解除劳动合同的赔偿金18000元；2.判令被告支付原告停工留薪期工资9000元；3.判令被告支付拖欠原告的工资合计12024.83元；4.判令被告支付原告劳动能力鉴定费270元；5.判令被告支付两次（2015年12月12日至21日和2016年6月22日至7月1日）工伤复发自费的医疗费合计4288.31元；6.判令被告支付原告新产生的治疗费2055.74元（2017年4月工伤复发）；7.判令被告支付原告2017年4月工伤复发停工留薪期内的误工费合计9000元；8.判令被告支付原告护理费2400元；9.判令被告支付原告住院伙食补助费1200元；10.判令被告支付原告因多次治疗工伤产生的交通费合计2000元；11.判令被告承担后期工伤复发产生的一切费用，包括不限于医疗费、医药费、护理费、停工留薪期工资、误工费、伙食费、营养费等费用，其中医药费每月400元；12.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年9月13日，原告应聘至被告处工作，岗位为喷涂枪手。同年10月1日原、被告双方签订有固定期间的劳动合同，期限为二年，工资报酬为计时工资。2015年9月13日原、被告双方又续签了劳动合同，期限从2015年9月13日至2017年9月30日。2014年1月21日11时30分，原告在打病床螺丝时被落下的床板砸伤头部，导致头皮裂伤、脑震荡，立即送往卫校医院治疗，后转至咸宁市中心医院住院治疗。同年3月18日，咸宁市人力资源和社会保障局作出咸人社工【2014】64号《认定工伤决定书》认定原告的损伤属于工伤。2015年12月12日至21日，原告因“周围性眩晕”在咸宁市中心医院住院治疗后，经咸宁市医保报销后原告自付医疗费2122.78元和32.76元。2016年6月22日至7月1日，原告因“头晕5天”在咸宁市中心医院再次住院治疗，经咸宁市医保报销后原告自付医疗费2131.77元。由于原、被告双方对前述二次疾病住院治疗是否与工伤有因果关系发生异议，2016年7月25日原告申请劳动能力鉴定，原告支付劳动能力鉴定费270元。同年10月20日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出***字【2016】305号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告的伤残等级程度为等外级、停工留薪期三个月、无护理依赖，两次疾病治疗与工伤有因果关系，属原旧伤复发。2016年4月3日，原告因交通事故在咸宁市中心医院住院治疗，原告向被告递交书面请假条，经被告部门主管、经理、总经理签字同意，批准原告的请假时间为2016年4月6日至30日。同年5月3日，原告从咸宁市中心医院出院。5月10日咸宁市中心医院出具诊断证明书，建议原告全休三个月，每月定期复查。当日，原告又向被告递交书面请假条，请假时间从2016年5月3日至8月3日。同年5月18日，被告人事部门部长只批准原告请假至5月31日，且在请假条上明确注明原告于6月1日后若需续假，应回公司重新办理。6月1日原告没有回公司办理续假手续，6月22日至7月1日，原告又因“头晕5天”在咸宁市中心医院再次住院治疗，未向被告报告或请假。出院后，原告未到公司工作，也未办理请假手续。同年7月9日，被告人力资源部下达《处罚通告》，认为原告自2016年7月5日起未办理任何请假手续，无故旷工，原告的行为违反了被告公司《行政管理制度》。被告报公司工会同意，按其公司制度从7月8日起解除了与原告之间的劳动合同关系。被告没有直接将解除劳动合同关系的《处罚通告》送达给原告，而是在公司公告栏张贴该通告。根据被告提交的原告从2013年9月入职到2014年1月21日发生工伤之前的工资明细表中显示原告每月应发工资额，其发生工伤前的月平均工资为2062.6元，2014年1月21日至3月18日原告发生工伤住院53天，被告仅按1020元／月支付原告工资。2015年4月至2016年3月工资明细表中显示原告每月应发工资额，一年的应发工资总额为33794.33元，由此计算原告在被解除劳动合同前12个月的平均工资为2816.19元（33794.33元÷12＝2816.19）。被告从2016年4月至7月8日解除与原告的劳动合同关系期间没有发放原告工资。一审法院还认定，2016年4月3日原告因交通事故住院治疗，一审法院对原告在交通事故案件中的误工费进行了判决处理。2017年4原告又因头晕在咸宁市中心医院住院治疗8天，支付医疗费1885.24元。 一审法院认为，原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发【1995】179号）规定：“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定的精神，企业对旷工行为职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上送达方式无法送达的情况下，***告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。在此基础上，企业方可对旷工行为和违反规定的职工按上述规定作除名处理。能用直接送达或者邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”本案中，原告按被告公司于2016年5月18日审批的请假条规定，应在2016年6月1日去公司上班，由于同年6月22日至7月1日原告工伤复发住院，原告出院后没有履行请假手续。同年7月9日，被告人力资源部下达《处罚通告》，认为原告自2016年7月5日起未办理任何请假手续，无故旷工，原告的行为违反了被告公司《行政管理制度》，按其公司制度从7月8日起解除了与原告之间的劳动合同关系。虽然被告将该《处罚通告》告知了工会，但没有将该《处罚通告》直接送达原告或其亲属，也没有通过邮寄方式送达给原告。原告一直不知被告单方解除了劳动合同关系，直到申请仲裁才知被解除。被告在庭审中不能提交证据证明其以直接方式或邮寄方式送达了该《处罚通告》，而是直接在被告公司公告栏张贴该《处罚通告》，该送达行为视为无效。根据上述劳办发【1995】179号复函的规定，被告单方解除原告劳动合同关系的程序违法，应认定为非法解除。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。现已查明原告于2015年12月12日至21日和2016年6月22日至7月1日两次住院治疗属旧伤复发，故原告依法享受第三十三条规定的停工留薪期的工伤待遇。2016年10月20日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出***字【2016】305号劳动能力鉴定结论通知书确认原告的伤残等级程度为等外级、停工留薪期三个月，此次鉴定是对两次住院治疗是否属工伤复发的确认，而停工留薪期三个月是对第二次即2016年6月22日工伤复发的停工留薪期的确认，故停工留薪期应从第二次工伤复发入院治疗的时间即2016年6月22日起计算三个月，2016年7月8日被告按其公司制度解除了与原告之间的劳动合同关系属在停工留薪期内解除劳动合同，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（三）项规定，被告于2016年7月8日单方解除与原告之间的劳动合同关系是非法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七规定，被告应当二倍向原告支付赔偿金。2013年9月13日原告入被告公司工作，直到2016年7月8日被告解除劳动合同关系，其工作的年限为2年零10个月，按每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，被告应二倍向原告支付3个月工资，原告在解除劳动合同之日前十二个月的月平均工资为2816.19元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七规定，被告应支付原告二倍赔偿金2816.19元／月×3个月×2＝16897.14元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，原告于2015年12月12日至21日和2016年6月22日至7月1日两次在咸宁市中心医院的住院治疗经咸宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为旧伤复发，依法律规定应享受工伤医疗待遇。由于被告对原告二次住院治疗是否属于工伤在鉴定之前双方发生争议且不予认可，导致原告二次的住院治疗费用不能在工伤保险基金中支付，而只能通过职工医保报销，致使原告个人承担的两次医疗费合计4287.31元（2122.78元＋32.76元＋2131.77元＝4287.31元）无法从工伤基金中报销，造成不能报销的责任在于被告，而不在于原告，故被告应按工伤报销规定承担上述费用合计4287.31元。根据湖北省人力资源和社会保障厅鄂人社规〔2012〕2号《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条规定，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，标准为每人每天15元，从工伤保险基金支付。本案中，原告两次（2015年12月12日至21日和2016年6月22日至7月1日）工伤复发共住院20天，依法享受的住院伙食补助费为300元（15元／天×20天＝300元），原告要求按50元／天计算没有法律依据，不予支持，故被告应向原告支付住院伙食补助费300元。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定“工伤职工劳动能力初次鉴定费和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付”，本案中，2016年7月25日原告申请劳动能力鉴定是初次，原告支付劳动能力鉴定费270元。由于被告不及时处理，导致原告不能将该费用在工伤保险基金中报销，故应由被告按工伤报销规定承担劳动能力鉴定费270元。2015年12月12日至21日和2016年6月22日至7月1日原告在咸宁市中心医院住院20天，被告未安排人进行护理，故被告应100%支付原告住院期间护理费，原告未提交护理人员的月工资，一审法院按2015年度和2016年度居民服务和其他服务业年平均工资收入28729元／年和31138元／年计算护理费，2015年12月12日至21日期间的护理费为28729元／年÷12个月÷30天×10天＝798元，2016年6月22日至7月1日期间的护理费为31138元／年÷12个月÷30天×10天＝865元，合计1663元，故被告应向原告支付两次工伤复发住院期间的护理费1663元。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。前述已经论及原告于2015年12月12日至21日和2016年6月22日至7月1日两次住院治疗属旧伤复发，故原告依法享受第三十三条规定的停工留薪期的工伤待遇。2016年10月20日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出***字【2016】305号劳动能力鉴定结论通知书确认原告的伤残等级程度为等外级、停工留薪期三个月，此次鉴定是对两次住院治疗是否属工伤复发的确认，而停工留薪期三个月是对第二次即2016年6月22日工伤复发的停工留薪期的确认，故停工留薪期应从第二次工伤复发入院治疗的时间即2016年6月22日起计算三个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告在解除劳动合同之日前十二个月的月平均工资为2816.19元，故被告应向原告支付停工留薪期工资为2816.19元／月×3个月＝8448.57元。原告因2014年工伤二次复发住院治疗，但2016年10月20日原告才申请咸宁市劳动能力鉴定委员会作出***字【2016】305号劳动能力鉴定结论通知书，故停工留薪期三个月应从工伤第二次复发即2016年6月22日起计算三个月。现查明，2014年1月21日至3月18日原告发生工伤住院53天，被告仅按1020元／月支付工资，而原告发生工伤前月平均工资为2062.6元，低于原告的原工资待遇，故原告要求被告补工资差额的请求，予以支持，被告应补原告工资（2062.6元－1020元）÷21.75×53天＝2540元。关于原告请求被告支付其于2016年4月3日发生交通事故住院及休息期间的病假工资7200元的问题，因2016年4月3日原告交通事故住院治疗，并非工伤，原告在交通事故案件中对误工费提出了赔偿要求，一审法院作出的（2016）鄂1202民初2181号民事判决书中对原告的误工费作出判决，故原告在本案中不得再次请求病假工资，故对原告的该项诉求不予支持。针对原告主张的第6、7、10、11项诉求，一审法院认为，2017年4月原告又因头晕在咸宁市中心医院住院治疗8天，此次住院是在仲裁期间和法院立案前，原告在仲裁时未提出第6、7二项请求，且又没有经过工伤的因果关系鉴定和未进行仲裁前置程序，故对原告的第6、7项诉求不予支持。原告主张交通费2000元没有相应票据予以证明，且在工伤赔偿中只有经医嘱到外地就医的交通费可以支持，故对原告主张的第10项诉求不予支持。原告主张的第11项请求依法判令被告承担后期工伤复发产生的一切费，包括不限于医疗费、医药费、护理费、停工留薪期工资、误工费、伙食费、营养费等费用，其中医药费每月400元于法无据，亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条第一款第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十八条、湖北省人力资源和社会保障厅鄂人社规〔2012〕2号《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发【1995】179号）及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山违法解除劳动合同的赔偿金16897.14元；二、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山两次工伤复发的医疗费4287.31元；三、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山两次工伤复发的住院伙食补助费300元；四、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山两次工伤复发住院期间的护理费1663元；五、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山停工留薪期工资8448.57元；六、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山劳动能力鉴定费270元；七、被告厚福医疗装备有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告向东山（2014年1月21日至3月18日工伤住院53天）工资差额2540元；八、驳回原告向东山其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告厚福医疗装备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。 本院认为，一、向东山上诉请求撤销一审判决第七项，改判厚福医疗装备公司支付其2014年1月21日至3月18日工伤住院53天工资差额计2540元，但其请求改判的该部分内容本身与一审判决第七项内容一致，故向东山请求对一审判决第七项予以撤销并改判缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、向东山主张厚福医疗装备公司未支付其2016年4月6日至6月21日77天病假工资6978.97元，在本案诉讼中请求厚福医疗装备公司支付。但在一审法院审理的（2016）鄂1202民初2181号民事案件中，向东山已经以厚福医疗装备公司未支付其2016年4月6日至6月21日77天病假工资为由，在该案中主张了误工费损失。该案中一审法院已经采信了向东山主张的上述误工费损失理由，并判决支持了向东山主张的该期间的误工费损失，且该案判决已经发生法律效力。如本案中支持向东山主张的上述病假工资6978.97元，将与一审法院已经发生法律效力的（2016）鄂1202民初2181号民事判决相冲突。因此，一审判决未支持向东山主张的上述病假工资6978.97元并无不当，本院予以维持。三、厚福医疗装备有限公司解除与向东山之间的劳动合同时，未按照法定程序履行相关《处罚通告》的送达手续，一审判决认定为非法解除并无不当，本院予以维持。四、厚福医疗装备有限公司主张向东山的病症并非工伤复发，而是因其自身体质原因造成，但未提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定：“2016年10月20日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出***字【2016】305号劳动能力鉴定结论通知书确认原告的伤残等级程度为等外级、停工留薪期三个月，此次鉴定是对两次住院治疗是否属工伤复发的确认，而停工留薪期三个月是对第二次即2016年6月22日工伤复发的停工留薪期的确认，故停工留薪期应从第二次工伤复发入院治疗的时间即2016年6月22日起计算三个月”并无不当，本院继续予以认定。五、一审判决计算2014年1月21日至3月18日期间的工资差额2540元，符合劳动和社会保障部颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条第三款“日工资：月工资收入÷月计薪天数”和第五款“月计薪天数＝（365天－104天）÷12月＝21.75天”的规定，厚福医疗装备公司主张2014年1月21日至3月18日期间的工资差额为1841元缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，向东山与厚福医疗装备公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由向东山与厚福医疗装备有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　伟 二〇一八年十月二十三日 书记员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；