某某与鸿鑫建设集团有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省泰顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0329民初2223号 原告：***，男，1958年7月8日出生，汉族，住泰顺县。 委托诉讼代理人：***。 被告：鸿鑫建设集团有限公司，住所地泰顺县罗阳镇**大道171号。 法定代表人：***。 被告：***，男，1960年11月14日出生，汉族，住泰顺县。 委托诉讼代理人：***,浙江***师事务所律师。 被告：***杭建设有限公司，住所地泰顺县泗溪镇泗水东路37号二楼。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 ***与***、鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序审理。依***申请，本院依法追加了***杭建设有限公司（以下***杭公司）作为本案被告参加诉讼。同时，***申请撤回对鸿鑫公司的起诉，系当事人依法行使民事诉讼的处分权利，符合法律规定，本院予以准许，不再另行制作裁定。本院于2020年11月9日公开开庭进行了审理，***的委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***，伟杭公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令***、伟杭公司赔偿***各项费用共计373961.76元；2.本案诉讼费由***、伟杭公司承担。 ***答辩称：1.***并非***雇佣，双方也未签订书面的雇佣协议，不存在雇佣关系，***无需承担雇主责任。***与案外人***、***是合伙承包案涉工程的劳务分包人。三人按照6元/米的工程量计算工程款，并非按照日或月计算工资，也非和***结算工程款；2.***系在施工前受伤。在融化风管中结冰时，***操作不当，用眼睛窥看风管中的冰块，被爆出的冰块砸中眼睛受伤，系其自身行为造成的损害，应由其自己承担责任；3.***违法分包与***受伤不具有关联性，不能以此为由让***承担责任；4.***需退回***垫付的55000元医药费，***保留对该笔款项的追偿权利；5.关于各项赔偿项目，***认为其中部分主张不合理：***已超法定退休年龄，依法不应计算误工费；村委会的证明为无效证明，无法据此认定被赡养人抚养费；交通费与住宿费无相应凭证；医疗费发票总额认可59703.76元，但应扣除其中的伙食费等部分费用。 伟杭公司答辩称：***与***、伟杭公司不存在雇佣关系，与案外人存在合伙关系，伟杭公司并未拖欠***款项。医疗费发票总额认可59703.76元。 案件相关情况 2019年12月3日，***因不当操作，导致风钻内部结冰的冰块溅出击中其右眼致伤。受伤后，***即到温州医科大学附属眼视光医院住院治疗9天，出院诊断为：右眼晶状体不全脱位，右眼外伤性白内障，右眼外伤性睫状体截离，右眼浅前房，左眼年龄相关性白内障。住院期间，***于2019年12月11日进行了“右眼白内障超声粉碎吸除术+右眼人工晶体悬吊术+右眼玻璃体切除术+右眼玻璃体腔注药术+右眼瞳孔成形术+右眼睫状体断裂修复术”等手术。2020年4月14日，***至温州医科大学附属眼视光医院住院治疗12天，出院诊断为：右眼角膜炎，右眼人工晶状体眼，右眼睫状体离断（术后）。2020年6月4日，***至福州东南眼科医院（金山新院）住院治疗7天，出院诊断为：右眼角膜炎，右眼人工晶体植入状态、右眼玻切术后。住院期间，***于2020年6月5日进行了“右眼羊膜移植+角膜病损切除+球结膜覆盖+结膜囊成形术”等手术。 2020年8月3日，浙江千麦司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***因2019年12月3日外力作用致右眼晶状体不全脱位，右眼外伤性睫状体截离，右眼外伤性白内障等，其右眼晶状体不全脱位，右眼外伤性睫状体截离，右眼外伤性白内障，右眼浅前房，右眼角膜炎等损伤及右眼存光感等后遗症与本次外伤存在直接因果关系；2.被鉴定人***外伤致右眼外伤性白内障并行右眼人工晶状体置植入术，目前遗留右眼盲目4级的伤残等级综合评定为八（8）级伤残；3.被鉴定人***损伤后的误工期限拟为150日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日。 另查明，2019年7月3日，泰顺至善教育科技有限公司与伟杭公司签订《***德实验学校基础土石方施工协议》一份，将***德实验学校基础土石方发包给伟杭公司，工程地点为泰顺县罗阳镇新城片区LZ-04-03地块。伟杭公司以8元/米的单价将上述工程中的风钻打孔部分分包给***与***施工，***与***则按6元/米的单价转包***、***、***施工，施工设备由***与***提供。2020年11月1日，工程管理人***向***、***出具《打风钻劳务分包结算单》一份，载明：单价6元/米；2020年1月14号结算11888.2米，总价71330元；2020年6月30日结算13239.1米，总价79435元；合计总价150765元，分包核量人***、***。***等人的款项直接由伟杭公司支付。***、***、***按照各自施工天数平分了工程款。***受伤后，***已支付55000元。双方当事人均不追加***、***、***为本案当事人。 再查明，***定残时，其母亲**已满88周岁，并有4个扶养人。 损失项目 ***的损失、依据及争议事项 1、医疗费 ***主张59703.76元； 本院认为，根据***提供的医疗票据及各方意见，医疗费总额为59703.76元，但应扣除伙食费646元，即本项费用为59057.76元。 2、误工费 ***主张29621元，按照72078元/年÷365天/年×150天的标准计算； 本院认为，根据鉴定意见，认定误工期限为150天，结合本案实际情况，***虽达到退休年龄，但尚有劳动能力，应按照浙江省全社会农、林、牧、渔业年平均工资的标准计算误工损失。即该项费用为：48731元/年÷365元/年×150天=20026.44元。 3、护理费 ***主张8886元，按照72078元/年÷365天/年×45天的标准计算； 本院认为，依据鉴定意见，认定护理期限为45天，其中***住院28天，应按照2019年浙江省全社会在岗职工平均工资标准计算，非住院期间17天，应按照2019年浙江省全社会在岗职工居民服务业平均工资标准计算，故该费用为：72078元/年÷365天/年×28天+48377元/年÷365天/年×17天=7782.45元。。 4、营养费 ***主张1350元，按照30元/天×45天的标准计算； 本院认为，根据鉴定意见，认定营养期限为45天，按照30元/天的标准计算合理，故该项费用本院予以支持。 5、残疾赔偿金 ***主张284424元； 本院认为，***定残时年满62周岁，残疾赔偿金应计算18年，再结合***的伤残情况，认定残疾赔偿金的系数为30%，按照2019年全体居民人均可支配收入计算。即该项费用为：49899元/年×18年×30%=269454.6元。 6、被扶养人生活费 ***主张12010元，按照32026元/年×5年÷4人×30%的标准计算； 本院认为，***因伤致残，其按照32026元/年的标准计算被扶养人生活费合理，结合其定残时被扶养人**为88周岁的事实，被扶养人的年限计算为5年。再结合***的伤残等级，认定残疾赔偿金的系数为30%，再结合**共生育三子一女，故应由4人共同扶养。综上，该项费用为：32026元/年×5年÷4人×30%=12009.75元。 7、交通费、住宿费 ***主张10517元； 本院认为，合理的交通费、住宿费应予以支持，本院根据本案实际情况及各方意见，确定该项费用为5000元。 8、住院伙食补助费 ***主张4100元，按照（28+13）天×100元/天的标准计算； 本院认为，根据***住院天数28天及各方意见，确定该项费用为28天×100元/天=2800元。 9、精神损害抚慰金 ***主张15000元； 本院认为，根据***的伤情，结合各方过错程度，确定***负担3000元，伟杭公司负担1500元。 10、鉴定费 ***主张3350元； 本院认为，鉴定费是***主张损失的必要支出，结合各方过错程度，确定***负担670元，伟杭公司负担335元。 ***合理的损失 上述费用合计377481元（不含精神损害抚慰金、鉴定费）。 本院认为：雇佣合同是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同；承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。雇佣关系中雇员获得报酬的对价是提供劳务，雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。雇佣关系中不一定明确具体劳务内容，只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果没有达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员一定的报酬。而承揽关系中只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定作人支付报酬。在雇佣合同中雇员必须亲自完成劳动内容，而承揽合同下承揽人可以将部分工作委托第三人完成。本案中，伟杭公司以8元/米的单价将案涉工程中的风钻打孔分包给***、***，***、***再以6元/米的单价交由***、***、***三人进行施工。三人在施工过程中，可以自由选择做工时间，伟杭公司或***亦未对三人的施工进行强制监督、指导或控制，双方地位平等，不存在依附关系。且伟杭公司系依据***、***、***三人实际打孔米数进行款项结算，施工结果需符合伟杭公司的预期，伟杭公司才会支付相应的报酬，双方间更符合承揽关系特征。综上，伟杭公司与***之间系分包关系，***与***之间亦是分包关系，故本案中不存在雇佣关系。 关于各方的过错认定。伟杭公司作为***德实验学校基础土石方工程承包人，将其中的风钻打孔工程转包给***等人，又追认***等人将风钻工程转包给***等人，因***等人系自然人，没有相应的资质，故伟杭公司存在过错，应承担选任责任。***将风钻打孔工程又分包给无资质***等人，亦存在过错，亦应承担选任责任。本院根据本案实际情况确定伟杭公司承担10%的责任，***承担20%的责任，故伟杭公司应赔偿金额为：377481元×10%+1500元+335元=39583.1元；***应赔偿的金额为：377481元×20%+3000元+670元=79166.2元，扣除已支付的55000元为24166.2元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过）第八条之规定，判决如下： 一、***杭建设有限公司于本判决生效后十日内赔付***39583.1元； 二、***于本判决生效后十日内赔偿***24166.2元； 三、驳回***其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6683元，减半收取3341.5元，由***负担2766.66元，***杭建设有限公司负担355.43元，***负担219.41元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年二月七日 法官助理　*** 代书记员　*** 8- 7-