执行案外人）、红岭创投电子商务股份有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民终362号

上诉人（一审被告、执行案外人）：山东金达源集团有限公司，住所地山东省东营市北一路以南、东区六路以东。

法定代表人：赵洪修，执行董事。

委托诉讼代理人：尹玉芹，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：刘翰青，国浩律师（济南）事务所实习律师。

上诉人（一审被告、执行案外人）：东营伟宁商贸有限公司，住所地山东省东营市东营区龙居然镇经济园区。

法定代表人：杨生春，董事长。

委托诉讼代理人：于思思，国浩律师（济南）事务所律师。

上诉人（一审被告、执行案外人）：东营市三和石油装备有限公司，住所地山东省东营市东营区眉山路39号。

法定代表人：**超，董事长。

委托诉讼代理人：于思思，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（一审原告、申请执行人)：红岭创投电子商务股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路1006号益田花园二期19栋11楼。

法定代表人：周世平，董事长。

委托诉讼代理人：李震，山东环周律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洁旻，山东环周律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：山东亨圆铜业有限公司，住所地山东省东营市东营区淮河路85号。

法定代表人：燕志磊，董事长。

委托诉讼代理人：李美玲，女，该公司职工。

原审第三人：东营农村商业银行股份有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路282号。

法定代表人：盖竹林，董事长。

委托诉讼代理人：缪金青，男，该公司职工。

上诉人山东金达源集团有限公司（以下简称金达源公司）、东营伟宁商贸有限公司（以下简称伟宁公司）、东营市三和石油装备有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人红岭创投电子商务股份有限公司（以下简称红岭创投公司）、原审第三人山东亨圆铜业有限公司（以下简称亨圆公司）、原审第三人东营农村商业银行股份有限公司（以下简称东营农商行）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人金达源公司、伟宁公司、三和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回红岭创投公司的诉讼请求，停止对涉案股权的执行，并解除查封；2.本案诉讼费用由红岭创投公司承担。事实和理由：一、从程序方面看，本案一审判决程序违法，应予撤销。1.本案中，红岭创投公司作为申请执行人执行异议之诉的原告向法院提起诉讼，诉状中只将金达源公司、伟宁公司及三和公司列为了被告，并未将反对执行的被执行人亨圆公司列为被告，而且一审法院对此未予依法释明，导致本案判决及审理违反了《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十一条的规定。2.一审法院在既无原告起诉，也无法院依职权追加或通知的情况下，直接向亨圆公司和东营农商行下发开庭传票及告知合议庭组成人员通知书，于法无据。3.一审判决“本院认为”及“判决如下”部分内容与红岭创投公司诉求不相符，所诉不审，审非所诉，判非所请，判超所请，严重违反程序。二、从实体方面看，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。1.亨圆公司向三公司转让涉案股权，合同已签但尚未履行完毕，红岭创投公司无端介入申请查封了涉案股权，不能因为这一尚在审查的“查封行为”做出股权因查封不能转让，因而转让行为不合法的的结论，这很显然是对执行异议及执行异议之诉的曲解，显属认定事实不清，证据不足，应予撤销。2.《中华人民共和国公司法》对公司发起人的股权转让设置一年的禁售期，是为了防范发起人利用设立公司谋取不正当利益、逃避可能承担的法律责任，是对发起人承担股东义务而设的规范，不是为损害已支付股权对价的受让人的合法权益而设的规范。《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款之规定为管理性规范，而非效力性规范，一审法院据此认定股权转让行为不合法系适用法律错误。补充上诉理由：一审法院在执行亨圆公司的过程中，向东营市工商管理局送达请求予以公示亨圆公司持有的东营农商行股权的相关文书不发生冻结金达源公司、伟宁公司、三和公司受让的亨圆公司持有的东营农商行股权的法律效力。涉案的股份是股份有限公司的股份，其变更无须经过工商登记。涉案股份属于股份公司自行管理的范畴。

被上诉人红岭创投公司辩称，一、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条第二款的规定，本案中东营农商行的股权作为“其他财产权”，法院已在其所属的东营市工商行政管理局办理了查封登记，自此即具有了对抗未查封债权的优先效力。二、截止本案11月7日庭审之时，根据国家信用信息系统网站显示，亨圆公司依然是东营农商行的发起人股东。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，金达源公司、伟宁公司、三和公司并非东营农商行登记的股东，并非本案权利人，其执行异议不应得到法院支持。三、本案中，根据国家信用信息公示系统网站显示，东营农商行成立于2016年03月25日，而金达源公司、伟宁公司、三和公司提交的与亨圆公司签订的所谓《股权转让协议书》和所谓交割证明所标注的日期均为2016年下半年。如果金达源公司、伟宁公司、三和公司提交的上述证据均系真实，那么该转让行为也因违反《中华人民共和国公司法》第一百四十一条对股份有限公司发起人的强制性规定而自始无效。四、金达源公司、伟宁公司、三和公司具有恶意，并非善意第三人，其股权转让行为不得对抗法院保全。首先，股份公司发起人一年内不得转让股份系国家法律强制性规定，金达源公司、伟宁公司、三和公司应当知晓；其次，亨圆铜业作为东营农商行的发起人股东，已由国家信用信息网公示，金达源公司、伟宁公司、三和公司亦应当知晓。由此可见，金达源公司、伟宁公司、三和公司在明知法律禁止发起人一年内转让股份、明知亨圆铜业发起人身份的情况下，还强行违法签订股权转让合同，明显具有违法的恶意，并非善意第三人。因此其股权转让行为不应成立，亦不得对抗法院的保全行为。五、关于一审程序方面的问题。1.红岭创投公司作为本案原告，有权自主选择被诉主体。2.一审法院并未判决亨圆公司和东营农商行承担任何实体性法律责任，因此二者参与开庭并非影响本案审判的因素。3.一审法院在审理原告红岭创投公司与山东天信集团有限公司、亨圆公司等借款合同纠纷一案的过程中，冻结了东营农商行的4800万股股权。经金达源公司、伟宁公司、三和公司提出异议，一审法院作出（2016）鲁01民初2177号之一民事裁定书，载明：“中止对被申请人山东亨圆铜业有限公司持有的东营农村商业银行股份有限公司的股权4800万元的执行（财产保全）。”由此可见，尽管亨圆公司持有的东营农商行的股权为4800万股，尽管该股权价值可能超过4800万元，但是一审法院仅仅裁决支持中止其中的4800万元的执行。红岭创投公司对该裁定书存有异议，因此针对该裁定书提起执行异议之诉的起诉，因此也就是针对该裁定书确认的4800万元。同时，（2016）鲁01民初2177号之一民事裁定书送达后，金达源公司、伟宁公司、三和公司并未对该裁定提起执行异议之诉，因此也就是放弃了对东营农商行股权超过4800万元的溢价部分主张权利。另一方面，涉案的东营农商行股权的价值从未在诉讼过程中进行评估，金达源公司、伟宁公司、三和公司也从未对该部分股权的价值提出异议，因此该股权目前的价值能否超过4800万元，并无定论，因此暂时以最初定价4800万元认定该股权，并无明显不当。

红岭创投公司向一审法院起诉请求：1.驳回金达源公司、伟宁公司、三和公司提出的保全异议，撤销（2016）鲁01民初2177号之一裁定书；2.确认对亨圆公司持有的东营农商行股权4800万元财产保全的效力；3.继续执行亨圆公司持有的东营农商行股权4800万元。诉讼过程中，红岭创投公司增加诉讼请求：确认亨圆公司向金达源公司、伟宁公司、三和公司转让股权的行为无效。

一审法院认定事实如下：

2016年3月22日，中国银监会山东监管局批复成立东营农商行,亨圆公司是东营农商行的发起人之一。

2016年8月24日，亨圆公司与伟宁公司签订股份转让协议，伟宁公司分别于2016年8月24日、8月25日通过东营明源化工有限公司账户向亨圆公司转账1800万元。2016年9月28日、29日，三和公司通过李慧玲账户分六次向亨圆公司转账1800万元。

2016年9月22日，亨圆公司经股东会决议，向东营农商行提交股权转让申请书，申请向金达源公司转让其持有的东营农商行股份2400万股，向伟宁公司转让1200万股，向三和公司转让1200万股。2016年9月30日，东营农商行经董事会决议，同意亨圆公司的转让股权申请。2016年10月14日，亨圆公司、东营农商行分别与金达源公司、伟宁公司、三和公司签订股权转让协议书，同日，东营农商行向金达源公司股权证转入2400万股股权，金达源公司共持有东营农商行股权10800万股，向伟宁公司、三和公司颁发股权证并分别转入1200万股股权。2016年10月24日、11月7日，金达源公司分两次向亨圆公司付款合计3600万元。

2017年2月27日，金达源公司、伟宁公司、三和公司分别参加东营农商行首届股东大会第二次会议。同年7月8日，东营农商行分别向伟宁公司、三和公司转账股金分红款96万元；11月20日，向金达源公司转账股金分红款7917821.35元。

2016年12月26日，一审法院受理红岭创投公司诉山东天信集团有限公司、亨圆公司等企业借贷合同纠纷一案。2018年1月23日，一审法院作出（2016）鲁01民初2177号民事判决，判决：一、山东天信集团有限公司于判决生效之日起十日内支付红岭创投公司本金9000万元及利息198万元……五、亨圆公司、崔殿文、燕玉凤对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任……。在该案审理过程中，依红岭创投公司的申请，一审法院于2017年2月7日冻结了亨圆公司持有的东营农商行的股权4800万元。金达源公司、伟宁公司和三和公司作为上述案件的案外人，提出了保全异议，要求解除对上述股权的冻结。一审法院于2018年5月8日作出(2016)鲁01民初2177号之一民事裁定书，裁定中止对亨圆公司持有的东营农商行的股权4800万元的执行(财产保全)。红岭创投公司不服，向一审法院提起执行异议之诉。

一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”亨圆公司作为东营农商行的发起人股东，持有东营农商行的股份，该股份在东营农商行成立一年内不得转让。东营农商行于2016年3月22日成立，亨圆公司与伟宁公司、金达源公司、三和公司分别于2016年8月、10月签订转让协议，并于2016年11月完成股权转让事宜，亨圆公司向三公司转让其持有的东营农商行的股份未满一年。即便未在一年内转让，因2017年2月7日，一审法院依红岭创投公司的申请查封了涉案股权，涉案股权亦无法在一年期满后转让。亨圆公司向金达源公司、伟宁公司、三和公司转让股权的行为不合法，不产生股权转让的效力。红岭创投公司的执行异议成立。对于红岭创投公司要求确认亨圆公司向金达源公司、伟宁公司、三和公司转让股权的行为无效的诉讼请求，因本案为执行异议之诉，不属于本案的审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项规定，一审法院判决：准许执行亨圆公司持有的东营农商行股权4800万股。案件受理费281800元，由金达源公司负担140900元，伟宁公司负担70450元，三和公司负担70450元。一审法院（2016）鲁01民初2177号之一民事裁定于判决生效时自动失效。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金达源公司、伟宁公司、三和公司提交：第一组证据：证据一、《抵押合同》及抵押登记证书，证明：2016年4月20日山东天信集团有限公司与中信银行股份有限公司济南分行签订《抵押合同》，以其所有的动产设备对上述贷款提供抵押担保，抵押物评估价值为199290000元，且双方就该动产抵押办理了抵押登记，登记证号为东开工商抵登字（2016）第0012号。证据二、红岭创投电子商务有限公司签订的《有特定财产担保债权人选择偿债方式的告知书》，证明内容：山东天信集团有限公司资不抵债进入破产重整程序后，红岭创投公司对其具有担保的债权选择的清偿方式为“留债”。第二组证据：东营农商行股东名册（股东账户明细年报表），证明内容：涉案股份转让后，金达源公司、伟宁公司、三和公司及其相应股份于2016年10月14日被记入股东名册中。此时因为尚未超过《公司法》第一百四十一条所规定的禁售期，则后续的手续没有办理，满一年以后再行办理，这一期间由金达源公司、伟宁公司、三和公司代行股东权利，但是作为发起人的义务依然由亨圆公司承担。第三组证据：东营农商行《企业信用信息公示报告》，证明：东营农商行已通过企业自行管理账号就涉案股份变动情况进行了公示，金达源公司、伟宁公司、三和公司受让股份的行为已全面完成。

红岭创投公司质证称：对第一组证据的真实性没有异议，红岭创投公司确实选择了留债，但是最近一期的债务山东天信集团有限公司业已逾期，红岭创投公司权益已无法得到保障。此外，无论是留债还是存有其他抵押物，均不能保证红岭创投公司债务得到完全清偿，况且红岭创投公司有权向任何债务人及担保人主张权利。对第二组证据，系第三人东营农商行单方制作，无法确认其真实性。并且在本案中第三人东营农商行与金达源公司、伟宁公司、三和公司存在利害关系，无法排除二者有串通的可能。此外，（2018）鲁01民初1162号民事判决书第三页和第四页载明金达源公司辩称2016年10月14日，东营农商行注销亨圆公司的股权并向金达源公司颁发股权证，金达源公司与亨圆铜业的股权自此交割完毕。根据禁止反言的原则，金达源公司在一审过程中主动承认涉案股权已在2016年10月4日过户完毕，因此，目前庭审中金达源公司、伟宁公司、三和公司所称的所谓后续手续未办理并非事实。对第三组证据的真实性无异议。该证据第五页依然由亨圆公司作为发起人登记在册，况且也未显示股份数额，因此无法确认亨圆公司的股份是否已经变更登记。

亨圆公司质证称，对金达源公司、伟宁公司、三和公司提交证据的真实性及证明内容均无异议。

东营农商行质证称，对金达源公司、伟宁公司、三和公司提交证据的真实性没有异议。

因各方当事人对金达源公司、伟宁公司、三和公司提交的第一组、第三组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。红岭创投公司对金达源公司、伟宁公司、三和公司提交的第二组证据的真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。

本院审理查明，金达源公司、伟宁公司、三和公司提交的东营农商行2019年4月18日的《企业信用信息公示报告》中记载的股权变更信息显示：金达源公司、伟宁公司、三和公司的股权变更日期为2016年10月14日，公示日期为2017年12月28日。

山东天信集团有限公司（抵押人）与中信银行股份有限公司济南分行（抵押权人）于2016年4月20日签订了一份《抵押合同》，约定山东天信集团有限公司以其所有的机器设备为其与中信银行股份有限公司济南分行签订的2016银委贷字第811258009765号《委托贷款合同》提供抵押担保。红岭创投公司在2018年6月11日山东天信集团有限公司的破产重整程序中出具的《有特定财产担保债权人关于选择偿债方式的告知书》中，选择的清偿方式为留债。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定，有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。第四条规定，工商行政管理机关是公司登记机关。第二十六条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。第三十四条第三款规定，有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。上述规定，均明确工商行政管理机关是公司登记机构，并未明确将非上市股份有限公司的股权登记事宜排除在工商行政管理机关职权范畴之外。据此,工商登记是对公司股权情况的公示,与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人有权信赖工商机关登记的股权情况,该信赖利益应当得到法律的保护。因此,当登记股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,该股权的受让股东不得以其与登记股东之间的内部股权转让协议对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行。本案中,无论金达源公司、伟宁公司、三和公司与亨圆公司股权转让协议是否有效,从国家信用信息系统网站显示的信息记载，亨圆公司目前仍是案涉股权的登记股东,基于上述法律规定,金达源公司、伟宁公司、三和公司就案涉股权不享有对抗红岭创投公司申请强制执行的权利。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、登记财产的规定》第九条第二款规定，查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不能对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。根据商法公示主义与外观主义原则，公司的工商登记具有公示公信效力，另外全国企业信用信息公示系统中的工商公示信息系由工商部门提供，故工商登记表现的权利外观以及企业信用信息公示系统公示的信息均是执行过程中判断股权权属的依据。一审法院系依据东营市工商行政管理局的工商登记中涉案股权仍登记在亨圆公司名下的事实，依法在执行过程中做出涉案查封行为。一审法院在对涉案股权查封时，已向股权登记机关东营市工商行政管理局下达了查封裁定，东营市工商行政管理局据此办理了查封保全登记手续，完成了公示，即取得了对抗效力。即使一审法院未通知东营农商行查封保全事宜，但是通过东营市工商行政管理局办理的查封保全登记合法有效，并可对抗第三方。

《中华人民共和国公司法》第一百四十一条第一款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。本案东营农商行成立于2016年3月22日，金达源公司、伟宁公司、三和公司与亨圆公司签订股权转让协议的时间为2016年8月和10月，违反了上述法律规定。另外从金达源公司、伟宁公司、三和公司提交的东营农商行《企业信用信息公示报告》显示，股权变更的公示日期为2017年12月28日。一审法院系于2017年2月7日冻结了亨圆公司持有的涉案股权，并予以公示，由此可以确定，上述股权变更公示日期系在一审法院查封及公示之后。可以认定金达源公司、伟宁公司、三和公司应系明知关于股份公司股权禁售期的规定，其所称亨圆公司所持股权变更的理由不能对抗本案执行。一审法院查封行为符合法律规定，并无程序性瑕疵。故金达源公司、伟宁公司、三和公司主张应解除对本案讼争股份的冻结并排除执行的理由不能成立。

一审法院为了查明案件事实依法追加第三人参加本案诉讼，两第三人也已出庭参加了庭审，在审理程序方面并无违法之处。另，一审法院2017年2月7日冻结的系亨圆公司持有的东营农商行的股权4800万元，本案判决亦应为“准许执行亨圆公司持有的东营农商行股权4800万元”，一审判决应系笔误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人金达源公司、伟宁公司、三和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对该判决中的笔误予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1162号民事判决为“准许执行山东亨圆铜业有限公司持有的东营农村商业银行股份有限公司股权4800万元”。

二审案件受理费281800元，由上诉人金达源公司、伟宁公司、三和公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　亮

审判员　马　红

审判员　张秀梅

二〇一九年六月十九日

书记员　朱　桦