安徽欧蓓莎置业有限公司、浙江东越建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民初262号

原告：安徽欧蓓莎置业有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区**,实际办公地址亳州市谯城区交通局家属院，统一社会信用代码91341600591445473R。

法定代表人:张庆业，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙景法，上海华萃律师事务所律师。

被告：浙江东越建设有限公司（曾用名称：浙江海蓝建设有限公司），住所地浙江省金华市东阳市巍山镇巍山三村十字西街**，统一社会信用代码91330783781801731F。

法定代表人：金锦良，董事长。

委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡沁，浙江君策律师事务所律师。

被告：陈兆灿，男，1965年11月13日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。

第三人：安徽永兴建设有限公司，主要办事机构所在地安徽省亳州市建安路，统一社会信用代码913416007330006819。

法定代表人：段养坤，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。

第三人：浙江盛都建工控股集团有限公司（曾用名称：鼎盛控股集团有限公司），，住所地浙江杭州余杭区南苑街道雪海路******统一社会信用代码91330110143871364L。

法定代表人：曹松麟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨慧，浙江诺力亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李楠，浙江诺力亚律师事务所律师。

原告安徽欧蓓莎置业有限公司（以下简称欧蓓莎公司）与被告浙江东越建设有限公司（以下简称东越公司）、被告陈兆灿、第三人安徽永兴建设有限公司（以下简称永兴公司）、第三人浙江盛都建工控股集团有限公司（以下简称盛都公司）建设工程施工合同纠纷一案，欧蓓莎公司于2019年6月19日向本院起诉，本院于2020年7月23日作出（2019）皖16民初384号民事判决。陈兆灿不服该判决上诉到安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2021年2月9日作出（2020）皖民终1308号民事裁定，裁定该案发回重审。本院于2021年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧蓓莎公司的委托诉讼代理人孙景法，被告东越公司的委托诉讼代理人董俊彬、被告陈兆灿的委托诉讼代理人祁快乐、第三人永兴公司的委托诉讼代理人祁快乐和第三人盛都公司的委托诉讼代理人杨慧、李楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欧蓓莎公司诉讼请求：1.判决解除原告与被告东越公司2014年11月8日签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》；2.判决被告东越公司、永兴公司、陈兆灿共同向原告移交涉案已施工工程现场，并搬离施工现场的机械设备、建筑材料及办公用品；共同赔偿拒绝清场导致后续海天公司无法进场而赔偿损失及利息损失、不按约定竣工导致土地成本利息损失等损失合计1000万元；3.判决东越公司承担违约责任并赔偿损失（自2016年1月9日民工离场停工至清场之日止每日支付违约金5000元；支付违法分包违约金200万元；赔偿为被告垫付工人工资利息损失：以垫付的工人工资1100万元本金，按基准利率年利率4,9%的四倍即19.6%，其中1000万元自2016年2月3日起算、100万元自2017年12月10日起算，均至判决生效时止）；4.判决东越公司、永兴公司、陈兆灿因工程质量不合格给原告造成的损失300万元，但最终金额以对工程质量进行鉴定、询价结果确定；5.判决东越公司、永兴公司、陈兆灿将其已完成部分建设工程资料全部移交给原告，并返还施工图纸8套；6.判决各被告负担相应的诉讼费用。欧蓓莎公司在2021年6月4日庭审期间，当庭申请撤回上述第四项关于工程质量损失的诉讼请求。事实和理由：被告东越公司原名浙江海蓝建设有限公司(以下简称海蓝公司)，2018年4月20日，变更登记为“浙江东越建设有限公司”。实际施工人陈兆灿是被告东越公司在亳州所开设的分公司“浙江海蓝建设有限公司亳州分公司”（以下简称海蓝分公司）的负责人。2014年11月8日，原告与被告东越公司签订《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，原告将安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程发包给被告东越公司承包。合同签订后，被告东越公司进场施工。被告东越公司以其亳州分公司的名义将工程违法分包给肖文武、上海科原工程技术有限公司等人。实际施工人陈兆灿以其注册的威海兆泽建筑劳务有限公司名义，将部分工程分包给高申红、王泽来等数人。故被告理应承担违法分包的违约责任200万元。2015年8月26日，实际施工人陈兆灿提出挂靠被告盛都公司，并持一份与被告东越公司《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》权利义务基本相同的名称《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，请求原告予以配合，原告于当日为其签订了此合同。但实际施工人仍是陈兆灿。此挂靠合同已于2016年3月13日解除，并约定挂靠单位在本工程施工期间所发生的所有债权债务由实际施工人陈兆灿承担。2016年3月25日，实际施工人陈兆灿又以挂靠名义又要求原告配合与安徽永兴建设有限公司签订了一份《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》挂靠协议，也未进场即解除，并经法院判定解除有效。被告在已完部分工程后擅自停工，在施工期间拖欠民工工资,导致群体性的劳动纠纷和上访，迫使原告在未届工程款支付条件成就时，于2016年2月3日为原告垫付民工工资1000万元。2017年12月过年又迫于民工上访原告又垫付民工工资100万元。2016年1月9日春节农民工回家过年后，被告就再也未进行任何施工。此时第一个工程节点也即＋0.00以下地下室都未能完成即终止履行。经多方协调，被告仍不能复工。期间，原告分别于2016年1月12日依法取得建设工程规划许可证。原告认为，在该项工程已取得建设工程规划许可证，双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约履行。被告终止施工后，提出其已做工程报价95619991.36元。原告委托苏州达仁建设工程咨询有限公司工程结算初审为48842302.23元。被告应当支付的违约金和赔偿的损失金额，应当从最终确定的工程款中抵扣。原告认为，被告不仅违法分包，拖欠民工工资，而且就双方约定的第一个工程节点未能完工即终止施工，而且拒绝清场，给原告造成了巨大的经济损失。被告已违反了《合同法》第94条第二、三、四项规定，原告有权请求解除合同。依照《合同法》第107条、第114条以及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第16条之规定，被告应当支付违约金并赔偿损失。原告特依法提起诉讼。

东越公司辩称：第一，东越公司并非是由海蓝公司变更而来，东越公司是通过东阳市人民政府和人民法院的公权力，由第三方竞买资质后，新设的一家公司。第二，海蓝公司与原告签订的施工合同不具有法律效力，理由如下：首先原告方至今没有取得建设用地规划许可证和土地使用权证。根据最高人民法院的规定，没有获得建设用地规划许可证的，施工合同与没有获得建设工程规划许可证的施工合同，均不具有法律效力。其次是陈兆灿挂靠了海蓝公司与原告签订的合同，原告对此也是明知的，因此也不具法律效力。最后原告与海蓝公司签订的合同具有法律效力。但是早在2015年的8月28日，海蓝公司与原告就解除了施工合同，不仅解除了施工合同，而且从海蓝公司转到盛都公司，盛都公司转到永兴公司，也就是海蓝公司是第一手，盛都公司第二手。如果盛都公司不需要承担责任，相应的海蓝公司更不需要承担责任。第四，海蓝公司并没有违法分包工程，根据海蓝公司与原告签订了施工合同的约定，防水工程以及其他部分的工程由原告方指定分包，并不是海蓝公司的承包范围，海蓝公司正是在原告指定的指定分包的情况之下，与肖文武签订了合同。我们请法庭注意的是，原告方提供的第十五组证据，表明原告方的代理律师与肖文武的代理律师是同一人，更加表明工程是由原告方指定分包，而不是违法分包。因此无论从哪个方面考虑，东越公司不需要承担任何责任。

陈兆灿辩称:针对原告诉讼请求，2014年11月8日的合同，是原告与海蓝公司签订的合同，合同是陈兆灿借用海蓝公司的名义与原告签订的，在2015年8月28日，欧蓓莎公司与海蓝公司亳州分公司针对上述合同签订了解除合同协议书。当时因为海蓝公司不愿意陈兆灿再继续借用他的名字了，就解除了这份合同。解除合同之后，陈先灿又借用了盛都公司的名义在2015年8月26日就原海蓝公司施工内容与欧蓓莎公司签订了尚品公馆二期工程同内容同范围的《施工合同》。在2016年的3月13日，欧蓓莎置业有限公司，盛都公司，陈兆灿三方就欧蓓莎置业有限公司和盛都公司的施工合同签订了解除协议。协议约定解除合同以后，所发生的所有债权债务由陈兆灿承担，这一点证明原告诉盛都公司或把他追加为第三人也毫无意义。在2016年的3月25日，欧蓓莎公司和永兴公司签订了与上述两份施工合同同内容同范围的建设工程施工合同。该合同也是陈兆灿借用永兴公司的名义签订。2016年的4月18日，永兴公司向陈兆灿出具书面说明，永兴公司和欧蓓莎公司签订的合同，全权交由陈兆灿负责，办理和确认最终决算。与合同有关的一切事项，所有与欧蓓莎尚品公馆二期有关的经济往来，都由陈兆灿确认签字盖章为准，所有一切经济纠纷都由陈兆灿个人承担，与公司无关。从2014年11月签订合同开始施工一直到2018年陈兆灿一直在施工，并未停工，最后2018年的8月23日前停工，因为欧蓓莎公司未支付工程款，工程均是由陈兆灿实际出资施工的。2018年的8月23日陈兆灿以永兴公司名义按照合同约定对已完工程进行结算，该结算报告已送达给欧蓓莎公司，欧蓓莎公司陈莉莉接收的结算书，接收文件上未加盖公章，陈莉莉是欧蓓莎公司聘用的办公室人员。而且该决算书是请的第三方公司进行结算的。当时欧蓓莎公司的股东张来芽就在现场，当时就放在他的财务室，2018年的8月23日周四下午14:39放的。安徽亳乐律师事务所还下达了律师送达函，到目前为止，欧蓓莎在前几次开庭期间，当庭承认收到了该结算报告。欧蓓莎与永兴公司之间从来没有委托任何单位进行过工程款决算，陈兆灿也没有与欧蓓莎公司一起委托过进行决算。欧蓓莎公司与永兴公司之间没有形成解除合同的共识，欧蓓莎公司也没书面要求陈兆灿退出过施工现场。案涉公司从2014年11月8日签订合同后开工到2018年8月停工一直是由陈兆灿分别挂靠海蓝公司、盛都公司、永兴公司进行的实际施工，这点欧蓓莎公司在前几次开庭中也认可陈兆灿是唯一的实际施工人。停工的时候工程刚施工到正负零以上，工程进展的非常缓慢，具体原因是欧蓓莎公司一直不给工程款，根据合同约定首笔工程款应该在工程施工到正负零以上的时候付款，施工合同第十条第一款约定的。在2016年的1月12日前工程已经符合首笔工程款的支付条件，当时向欧蓓莎申请拨付工程款了。合同约定的需要经监理审核甲方认可的相关证据我方已经提交给欧蓓莎了，我们要求欧蓓莎给钱的表在人社局留的有档，欧蓓莎公司出具书面支付农民工工资的承诺书。

永兴公司的答辩意见与陈兆灿一致。

盛都公司辩称：答辩人仅对与欧蓓莎公司于2015年8月26日签署的施工合同、与欧蓓莎公司、陈兆灿三方于2016年3月13日签订的解除协议，并约定施工合同履行期间所发生的所有债权债务由实际施工人陈兆灿承担的事实予以确认。其余事实与理由部分与答辩人均不相关。同时，因欧蓓莎公司与陈兆灿一致确认答辩人所签订的施工合同已解除，且三方已对因施工合同订立而产生的债权债务进行了约定，有陈兆灿承担，答辩人无需对被答辩人的诉讼请求承担任何责任。其次，对安徽省高级人民法院的裁定书认定的内容有异议，答辩人四次参加本院庭审，一审法院同意了被答辩人欧蓓莎公司对答辩人撤销诉讼的申请，于法有据，并非裁定书所述未将答辩人列为当事人。

本案审理期间，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。

欧蓓莎公司围绕诉讼请求提交证据如下：

第一组证据：原告与东越公司（原海蓝公司）2014年11月8日签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，证明2014年11月8日，原告将安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程发包给东越公司承包，东越公司具有建设工程施工合同法律关系及具体的权利义务、违约责任。

第二组证据：建设工程规划许可证，证明原告与东越公司2014年11月8日签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》建设工程合同有效。

第三组证据：2015年8月26日，实际施工人陈兆灿挂靠鼎盛控股集团有限公司《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》、2016年3月13日解除协议，证明2015年8月26日，实际施工人陈兆灿挂靠鼎盛控股集团有限公司签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，此挂靠合同已于2016年3月13日解除，并约定挂靠单位在本工程施工期间所发生的所有债权债务由实际施工人陈兆灿承担。均无效。

第四组证据：东越公司违法分包合同及相关履行资料，证明东越公司违法分包，应当承担与保证金同等金额的违约金人民币200万元。

第五组证据：现场照片，证明被告施工进度未达到正负零，未达到首次支付进度款节点；被告拒不清场；被告工程质量有问题，应当进行鉴定并修复或询价赔偿损失。

第六组证据：记账凭证、建设银行单位客户专用回单、情况说明等，证明2016年2月3日原告从亳州市金地建设投资有限责任公司借款1000万元汇至亳州市谯城区人力资源和社会保障局，为东越公司支付农民工工资。

第七组证据：工程造价咨询报告书，证明工程结算初审价为48842302.23元。

第八组证据：企业信用信息，证明“浙江海蓝建设有限公司”名称虽然变更登记为“浙江东越建设有限公司”，但其公司的权利义务不变，承包人东越公司主体适格。

第九组证据：（2019）皖16民初846号民事判决书，证明东越公司拒绝退场导致后续海天公司无法进场进而赔偿损失285万元、利息损失500万元（2017年11月9日起年利率24%暂计），合计785万元。

第十组证据：1.（2017）皖1602民初242号民事判决书；2.（2019）皖1602民初6147号受理案件通知书、民事起诉状。证明反诉所声称的原告欠其工程款不是事实，双方没有直接的欠付工程款的法律关系，也不存在以房抵债13052886.4元的情况。

第十一组证据：（2017）皖1602民初284号，证明陈兆灿所称的盛都公司、永兴公司工程款、保证金等债权转让相关协议、承诺书均被确认无效，没有事实依据。

第十二组证据：（2019）皖1602民初1335号预交上诉案件受理费通知书、交费银行凭证。证明（2019）皖1602民初1335号已上诉，不产生法律效力，不能作为证据使用。

第十三组证据：（2019）皖16民初13号，证明造成我公司损失近1000万元，应赔偿。

第十四组证据：2016年东阳市人民法院824号刑事判决书一份，证明浙江海蓝建设有限公司虽然构成非法吸收公众存款罪，但是仅仅交纳了伍拾万元存款，主体资格没有被撒销，浙江海蓝建设有限公司名称变更为浙江东越有限公司仍是同一主体，浙江海蓝建设有限公司的权利义务应该由浙江东越有限公司承担。

第十五组证据：（2020）皖16民终1276号民事判决书，证明被告浙江东越有限公司作为本案的主体是适格的，已经被生效的判决书所确认，只是名称发生了变更，不影响对债权债务的承担。浙江东越建设有限公司主体适格，具有建筑资质，原告也在工程中办理了建筑许可证，故我方与海蓝建设签订的建设工程合同合法有效，在合同有效的情况下，被告应承担违约、赔偿、清偿、质量责任、返还图纸及交付已施工部分工程资料等义务。判决也证明了浙江东越建设有限公司将建设工程的防水部分违法分包给肖文武的事实，肖文武没有防水资质，所以被告应承担违约责任，支付违约金200万元。

第十六组证据：安徽欧蓓莎置业有限公司与安徽永兴建设有限公司共同委托安徽安建工程造价有限责任公司出具的工程造价审计报告，文号是皖安工审(2019)908号，证明安徽永兴公司与我方已经就本案所涉争议的全部的未完成工程造价达成一致，价款是37922496.98元。报告证明我方当事人与第三人安徽永兴建设有限公司就工程款问题没有任何争议，这是一。第二，至于陈兆灿与永兴公司的结算金额目前不清楚。

东越公司对原告所举证据发表质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。1.不具有关联性。东越公司与原浙江海蓝建设有限公司并非同一家公司，东越公司系股东通过司法拍卖，竞得海蓝公司资质后的新公司；2.不具有真实性。东越从未与原告签订过该份施工合同，也不清楚海蓝公司与原告签订了该份施工合同，因此，无法判断施工合同的真实性；3.不具有合法性。根据原告与被告二陈述可知，涉案工程真正的发承包双方是原告与陈兆灿，即原告与陈兆灿谈妥合同条件后，挂靠在海蓝公司；4、恰恰证明海蓝公司没有违法分包。原告在其证据4中声称被告违法分包防水工程和消防工程。但是，根据施工合同第一条第7项约定，防水、消防等工程并不在海蓝公司的承包范围之内，该工程由原告指定分包，而海蓝公司与前述防水、消防等公司签订的分包合同，正是基于原告的指定分包。对第二、十三组证据的形式真实性没有异议，但对证明对象有异议。该证据恰恰证明，如果前述施工合同有效，本案的违约方是原告而不是被告。首先，建设工程规划许可证的日期表明，原告直到2016年1月才拿到规划许可，在此之前工程都属于违法状态；其次，根据原告在法庭中的陈述，以及原告的证据十三判决书表明,原告至今未全额缴纳土地出让金，亦即至今未能取得土地使用权证和建设用地规划许可证；最后，涉案工程至今未办理施工许可证。因此，在工程处于违法状态的情形下，被告等根本无法正常施工。对第三组证据的真实性没有异议，证明对象有异议。该组证据恰恰证明，涉案工程施工合同的主体是原告与被告二陈兆灿，其他被告并非是真正的合同主体。该证据表明，原告与谁签订施工合同，均由被告二陈兆灿决定。原告根据陈兆灿的指示，先后与海蓝公司、盛都公司签订或者解除施工合同。因此，原告实际上是将工程发包给陈兆灿，至于陈兆灿将工程挂靠在哪个施工单位，对于原告来说根本无所谓。对第四组证据，1.对于两份泥工班组的承包协议书，被告对其真实性、合法性和关联性均有异议，因为合同中主体不是海蓝公司，而是其他劳务公司。2.防水施工合同、室内消防承包合同以及相关材料的真实性、合法性和证明对象均有异议（理由同证据一）。这两项分部工程非海蓝公司承包范围，经原告指定，分部工程由海蓝公司作为总包方签订防水和消防的施工合同。另外，该部分工程为专业分包，不存在所谓违法分包的问题。对第五组证据的真实性、关联性和合法性均有异议。这些照片无法判断是否拍自施工现场，也无法判断拍摄的时间，因此，这些照片不能证明原告方主张的事实。对第六组证据的真实性、关联性和合法性均有异议。该组证据除了“情况说明”外，其他证据均为复印件。“情况说明”性质为证人证言，应当出庭接受交叉询问，因此，该“情况说明”不具有任何证明力，不具有真实性和合法性。对第七组证据的真实性、关联性和合法性均有异议。该证据系原告单方面委托审价，被告并不知情，也没对结论进行确认。对第八组证据的形式真实性没有异议，对证明对象有异议。被告认为，该组证据不能证明东越公司仅是海蓝公司名称的变更。东越公司系公司现股东通过司法拍卖和东阳市人民政府处置海蓝公司资质等司法权力和行政权力介入后，形成的一家新公司。对第九组证据的形式真实性没有异议，证明对象有异议。据被告二陈兆灿陈述，陈兆灿未能退场系原告未能结算工程款所致，因此，有关不能退场对海天违约的后果，应当由原告自己承担。对第十、十一、十二组证据的形式真实性没有异议，该证据恰恰证明原告将工程发包给了陈兆灿，而不是其他被告。证据十表明，原告以抵偿房屋的方式，直接向被告陈兆灿支付工程款，结合原告提供的证据三(原告与哪家公司签订施工合同由陈兆灿决定），完全可以证明施工合同的真正主体是原告与被告二陈兆灿。对第十四组证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议。首先50万元仅仅是罚金，海蓝公司还应当支付上亿元的非法集资款，东阳市人民政府正是为了减少东阳市老百姓的损失，将海蓝公司的资质进行拍卖，该拍卖由东阳市人民法院通过司法拍卖的方式进行，后由现东越公司的股东竞得海蓝公司的资质，然后进行了工商登记变更，因此形式上是工商登记变更，实际上东越公司并非是海蓝公司的同一主体，海蓝公司的权利和义务，根据司法拍卖公告，应当由卢向中和联策公司承担，而不是由东越公司来承担。对第十五组证据的真实性没有异议，但是对证明对象有异议。首先，该判决与本案的原先的一审判决是一致的，但是安徽省高院明确应当审查东越公司是否承继了海蓝公司的债权债务，也就是说安徽省高院并不认可亳州中院所认定的东越公司承接了海蓝公司的债务。其次，防水工程并不是都由海蓝公司的承包范围，肖文武是由原告方所指定分包的承包人，海蓝公司不需要承担任何责任。对第十六组证据的的真实性、关联性、合法性均有异议，首先该份证据不具有真实性，另外该份证据不具有关联性，通过三次解除合同以及签订的解除协议，表明原告方实际上将工程是发包给陈兆灿个人，按照原告的说法要求陈兆灿个人分别挂靠三家施工单位，因此名义上是三家施工单位与原告签订合同，实际上是由陈兆灿与原告签订了建设工程施工合同。因此这份所谓的永兴公司与原告方的审计报告，与本案是没有关联性的。如果永兴盖章为真，表明永兴公司想以假乱真了，因为永兴公司根本就没有承包案涉工程，只是陈兆灿挂靠在永兴公司这里，因此该组证据并不能证明原告方所主张的案涉工程结算的价款。

永兴公司、陈兆灿对原告所举证据进行综合质证，质证意见为：原告出示的所有证据，均对原告的诉求无关联性。另原告出示欠谯城区人民政府土地出让金几千万元的区人民法院判决说明：原告是一分钱没有，欺骗当地政府，欺骗各施工公司，欺骗陈兆灿。对原告提供第十四至十六证据的真实性无异议，但是举证的判决书不完整，东越公司是依据当地人民法院进行司法拍卖买下了浙江海蓝公司的资质，人民法院的拍卖在判决书中载明的很清楚，有上百名非法集资的拍卖，不止伍拾万元罚金，东越公司从法院手中所得到的海蓝公司，同时当地的政府机关和司法机关，对于海蓝公司所遗留下来的债权债务，具体承担人明确与东越公司没有关系，目前在没有对当地人民法院、当地政府的撤销拍卖文书，撤销政府机关处置决定的撤销文书前，该证据效力最高。鉴定报告是假证，要求留存。

盛都公司对原告所举证据发表质证意见为：其不了解、不予质证，与其无关。

对原告所提供证据，本院认定如下：对第一、二、三组证据的真实性予以认定；第四组证据中两份泥工班组的承包协议书，合同主体不是海蓝公司，防水工程非海蓝公司承包范围，对本组证据不予认定。第五组证据中这些照片无法判断是否拍于施工现场，也无法判断拍摄的时间，本院对此不予认定；对第六组证据的真实性予以认定；对第七组证据，系原告单方委托，对方不予认可，本院不予认定；对第八、九组证据的真实性予以认定；对第十、十一、十二证据真实性予以认定，证明目的不予认定。对第十三组证据真实性予以认定，交付土地出让金是欧蓓莎公司应履行的义务，因迟延交纳所造成的损失应由其自身承担，对其证明目的不予认定。对证据十四、十五的真实性予以认定。第十六组证据与本案待证事实并无必然关联，不予认定。

东越公司围绕诉讼请求提交证据如下：

一、谯城区人民法院（2019）皖1602民初1335号民事判决书；二、拍卖公告与详情。证明东越公司诉讼主体不适格;三、情况说明一份，证明东越公司的股东是通过司法拍卖而竞得海蓝公司资质，继而组建的公司，其与海蓝公司并不是同一家公司。

原告对东越公司所举证据的质证意见为：对证据一，1335号案件已经上诉至亳州中院，案件审理中，不能作为证据使用，没有法律效力。即使生效了也不能证明他的主体资格有问题。对证据二，拍卖公告是对资质进行拍卖是不合法的。不能达到其证明目的。被告浙江海蓝建设有限公司因非法集资仅被罚50万元罚金，不存在主体资格被取消的问题，他仅仅是变更了部分股东与名称。对证据三，形式上不符合证据的要件，不是单位，是临时性机构，没有经办人签字，不符合证据的形式要件。证明内容不真实，浙江海蓝有限公司在淘宝网上拍卖不真实，仅仅拍卖了一个建筑资质，拍卖也是非法的，证据内容不真实，拍卖公司应该拍卖该公司的股权，第三段证明的内容也是不真实的，买受人将海蓝公司变更为东越公司其债务由罗向中和浙江联策实业集团有限公司的资产来承担没有任何事实依据。证据多次在法庭上出示，均被谯城区人民法院和亳州市中级人民法院认定无效，此证据已被生效的2020皖16民终1276号判决文书否决，一审案号是2019皖16**民初1336号。

陈兆灿、永兴公司对东越公司所举证据的质证意见为：第三组证据情况说明的单位，属于东阳市委市政府，为了打击经济犯罪而成立的，该单位是一个市委市政府打击犯罪的合法组织。第二点，该情况说明指向浙江海蓝公司卢向中，浙江联策实业集团涉嫌犯罪这件事，说得很清楚。第三点，对于浙江海蓝公司资产的处置和名称的处置，均是由东阳市委、市政府决定的，目前在没有人没有机构向东阳市委市政府提出反对，经过依法取消之外，不能否定该情况说明的证据效力。第四点，该情况说明说出了东越公司的由来，说明了浙江海蓝南公司原债务的承担人，在法律交代上是清楚的，没有剥夺了任何人的诉权,同时又保护了浙江海蓝公司原来名称的可经济价值权,今天的东越公司就是不承担原浙江海蓝公司债务的一个独的经济体，这就是东阳市委市政府的决定。第二点，讨论这个情况说明目前已经没有异议，理由是今天的原告的法人代表苏永兵先生也已经签字认可了,浙江海蓝公司从原告的工程中,指的就是欧蓓莎尚品公馆工程二期工程中撤出，而且不追究任何责任。综合这两点要求，原告是错告了浙江东越公司，完全同意浙江东宇公司的这份举证，三性均没有异议。

盛都公司对东越公司所举证据的质证意见为：第三组证据三性均没有异议。

对东越公司所提供证据，本院认定如下：证据一、二、三真实性予以认定，但达不到其证明目的，本院对证明目的不予认定。

陈兆灿围绕诉讼请求提供以下证据：

一、2015年8月28日“解除合同协议书”（自有），证明原告诉求第一项是早已解决的问题。此次原告之诉为虚诉。

二、欧蓓莎尚品公馆工程决算书送达文书（自有），证明涉案工程决算书送达给原告，该决算书生效，确认工程款金额为95619991.36元（玖仟伍佰陆拾壹万玖仟伍佰玖拾玖元叁角陆分)，原告不付工程款，无权收回属于陈兆灿的工程。

三、2016年3月13日欧蓓莎公司、鼎盛控股集团有限公司和陈兆灿签订《关于欧蓓莎公司尚品公馆二期工程的施工合同解除协议》（自有），证明陈兆灿是唯一尚品公馆二期工程的施工方。

四、2016年3月25日《欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》、永兴公司书面授权书（自有），证明陈兆灿借永兴公司资质。

五、2016年1月12日欧蓓莎公司及法人代表苏永兵《农民工工资支付承诺书》（自有），证明原告起诉中涉及1000万的真实原因是原告不付工程款造成农民工信访事件，原告自己对农民工的承诺。

六、陈兆灿身份证（自有），证明陈兆灿系完全民事行为能力人。

原告对陈兆灿所举证据的质证意见为：一、证据一无效，已为生效判决（2017)皖1602民初284号民事判决书确认为无效。理由是分公司不能解除总公司的合同。二、证据二不完整，仅有封面和汇总表两页。无法迗到对方证明目的，因为这个决算书的主张权利单位在封面上盖章是永兴公司，汇总表内的施工单位也写明是永兴公司，说明工程款的结算双方是永兴公司与原告，而不是陈兆灿与原告。故不能证明原告欠陈兆灿工程款。其更不能以原告欠其工程款为由拒绝清场。三、证据三不能达到证明目的。只能证明此时陈兆灿借用盛都公司资质挂靠施工，但不能否认和抹杀2014年11月8日至2015年8月25日期间，东越公司及其分公司单位自行组织施工的事实，这一阶段并非陈兆灿个人在施工。四、陈兆灿借用永兴公司资质，但合同承包主体仍是永兴公司，而不是陈兆灿。五、证据五无法达到证明目的。依照原告与东越公司的施工合同第十条，或者依照原告与资质出借单位永兴公司的施工合同第十条，在工程施工地下部分没有全部到达正负零的情形下，原告没有支付义务。故不存在原告不付工程款造成民工信访事件的问题。在工程款支付节点未到之前的工资支付义务，应当由承包人东越公司或资质出借单位永兴公司支付。故原告垫付1100万元工资是事实，已有亳州市谯城区人力资源和社会保障局的《情况说明》可以证明，而且是以浙江海蓝建设有限公司亳州分公司的名义工资支付给农民工。六、对证据六没有异议。

东越公司、永兴公司未提交书面质证意见。

对陈兆灿所提供证据，本院认定如下：对证据一的真实性予以认定；证据二达不到其证明目的，本院不予认定；对证据三、四、五、六的真实性予以认定。

陈兆灿和永兴公司共同提供以下证据：

一、2018年1月11日尚品公馆的《退场协议书》，证明该协议书是欧蓓莎和陈兆灿在谯城区管委会和劳动局协商下进行的，由于欧蓓莎公司没有履行协议的第一条，也没有履行协议的第二条，所以该协议最终没有执行到底，出示这份证据的目的是欧蓓莎尚品公馆的施工现场只存在欧蓓莎公司及陈兆灿，没有其他任何公司和个人参加，证明欧蓓莎公司起诉海蓝公司、鼎盛公司、永兴公司都是错误的，而且欧蓓莎公司是明知的。证据是陈兆灿自有的。

二、《审计报告》一份，证明欧蓓莎公司承认欠陈兆灿工程款一亿元。

三、2020年1月18日的《情况说明》一份，证明谯城区人社局、劳动监察部门在该证明书签字并盖章，因欧蓓莎工程项目拖欠农民工工资，谯城区谯城经开区管委会协助谯城区人社局劳动监察大队对欧蓓莎项目业主和施工方进行了复工协调，经多方协调，欧蓓莎项目业主苏永兵和施工方负责人陈兆灿达成了协议。协议的主要内容包含两方面内容，一、欧蓓莎项目业主苏永兵支付施工方负责人陈兆灿1000万元，拖欠的工程款，剩余工程款经审计后以后再另行支付。二、施工方负责人陈兆灿，保留两栋楼的建筑用地，作为剩余工程款的保证，抵押物其他建筑用地由欧蓓莎项目业主苏永兵进行施工。

四、2018年1月11日《退场协议》及当时的照片各一份。证明签订协议时参加人是原告的法人代表苏先生和陈兆灿，视频是讲明这次调解政府参与的真实性。原告根本就没有履行这一份退场协议。今天的原告之诉就是一个无理之诉，非法之诉无证据之诉。

原告欧蓓莎公司对陈兆灿和永兴公司共同所提供证据的质证意见为：对第三组证据的形式不合法，两个单位本身解决的不是一种问题，写在一个情况说明；没有经办人签字，不符合形式；内容不真实，内容应该以现场签的退场协议为准，不能以证明为准。对第四组证据：证据不完整，因为这个证据是有附件的，就关于尚品公馆二期审计的函，如果没有附件，协议没法履行，但是签字加盖章全部都是真实的；但就从内容上来看，不能达到证明目的，协议的生效，是附条件。录像应该以协议为准，跟本案没有关系，不认可三性。

东越公司对陈兆灿和永兴公司共同所提供证据的质证意见为：第一、二组证据无异议，且表明真正的建设工程施工发承包双方是原告与陈兆灿，与我方无关。对第三、四组证据的三性没有异议，且能证明第一本案的违约方是原告，原告尚欠被告陈兆灿1000万元工程款；第二，该证据证明尚品公馆项目当时已经与海蓝公司没有任何关系，因为是由陈兆灿个人与原告方签订的退场协议；第三、海蓝公司资质的拍卖是在淘宝网的司法拍卖当中进行的，司法拍卖的公告里面非常明确，海蓝公司的债务由联策公司和卢向中负责。

盛都公司对陈兆灿和永兴公司共同所提供证据的质证意见为：对证据三性均没有异议，上述证据恰好更能体现本案其实与第三人2均没有任何关系。

对陈兆灿和永兴公司共同所提供证据，本院认定如下：对证据一、二、三真实性予以认定，对证据四不予认定。

盛都公司未向法庭提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月8日，欧蓓莎公司（合同中简称甲方）作为发包人与海蓝公司（合同中简称乙方）签订《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》。合同约定的内容为：一、1.工程名称：安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程。6.承包范围：除甲方分包外施工图范围内的土建、安装工程的全部内容。7.本工程的桩基、门窗、供水供电（外网）、防水、消防、电梯、园林、绿化基础设施等项目由甲方另外指定分包，如在同等条件下优先考虑乙方，具体工程内容及相关配套工程双方协商确定。十二、本协议其他条款2.甲方提供8套完整施工图纸给乙方；……

2015年8月28日，欧蓓莎公司作为甲方、海蓝亳州分公司作为乙方签订《解除合同协议书》，陈兆灿在乙方代表人处签字。协议内容为：1.甲乙双方一致同意解除甲方与乙方总公司浙江海蓝建设有限公司于2014年11月8日签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》；2.解除后乙方总公司浙江海蓝建设有限公司与甲方之间的债权债务由乙方负责处理；……。

2015年8月26日，欧蓓莎公司与盛都公司就案涉项目签订《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》。

2016年1月12日，案涉工程取得《建设工程规划许可证》。同日，欧蓓莎公司向谯城经济开发区管委会、谯城公安分局园区派出所出具《农民工工资支付承诺书》，承诺在2016年1月30日前对所欠的1300万元农民工工资足额发放到位。

2016年2月3日，亳州金地建设投资有限责任公司代欧蓓莎公司向亳州市谯城区人力资源和社会保障局支付1000万元，2017年12月前欧蓓莎公司又向亳州市谯城区人力资源和社会保障局支付100万元，共计1100万元，用于支付安徽欧蓓莎尚品公司二期项目农民工工资，支付时经由海蓝亳州分公司确认。

2016年3月13日，欧蓓莎公司作为甲方、盛都公司作为乙方、陈兆灿作为丙方签订了《关于安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程的施工合同解除的协议》，陈兆灿在乙方处签字，盛都公司在乙方处盖章。协议内容为：甲乙双方协商同意解除安徽欧蓓莎置业有限公司与盛都公司所签订的安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同，盛都公司在安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程施工期间所发生的所有债权债务由丙方承担。本协议签订盖章后生效。

2016年3月25日，发包人欧蓓莎公司与承包人永兴公司就案涉工程签订了《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，陈兆灿在落款承包人代表或受委托人处签名。2016年4月8日，永兴公司出具授权书，内容为：兹由永兴公司2016年3月25日与欧蓓莎公司签订的欧蓓莎尚品公馆二期施工合同，全权授权给陈兆灿负责施工、自负盈亏，所有施工项目发生的一切经济由陈兆灿承担。

2017年，海天建设集团有限公司中标欧蓓莎公司发包的亳州市尚品公馆二期工程。后因欧蓓莎公司未按合同约定将原施工单位清场，致使海天公司不能按期进场施工，海天公司起诉要求赔偿损失，经本院判决安徽欧蓓莎置业有限公司向海天建设集团有限公司赔偿损失285万元。

2017年1月6日，永兴公司起诉欧蓓莎公司，要求确认欧蓓莎公司向其送达的《关于解除2016年3月25日安徽欧蓓莎置业有限公司与安徽永兴建设有限公司签订的安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同的通知》不发生解除合同的效力，要求欧蓓莎公司继续履行合同。亳州市谯城区人民法院作出（2017）皖1602民初284号民事判决，驳回安徽永兴建设有限公司的诉讼请求。

案涉工程自2014年开始至工程停工，陈兆灿先后借用东越公司、盛都公司、永兴公司名义与欧蓓莎公司签订施工合同，工程一直由陈兆灿实际施工。

2018年1月11日，欧蓓莎公司作为甲方和陈兆灿作为乙方在谯城区经开区管委会、谯城区人社局劳动监察大队协调下，双方签订《尚品公馆二期项目退场协议》。该协议约定：……二、甲乙双方在签订退场协议后乙方必须在1月15日号前清理完毕所有建筑材料、人员及其他物件等，现场具备施工条件，施工单位进场后甲方支付壹仟万人民币打入乙方指定的社保局账户后此协议生效。三、甲方款项已打到乙方指定账户后，乙方将5#、6#、9#、10#、11#号楼交给甲方施工……。

2018年4月20日，海蓝公司将名称浙江海蓝建设有限公司变更为浙江东越建设有限公司。

2021年3月10日，盛都公司将名称鼎盛控股集团有限公司变更为浙江盛都建工控股集团有限公司。

另查明，安徽华一会计师事务所有限公司接受亳州市谯城区审计局的委托对欧蓓莎公司截止2017年12月31日的资产、负债和净资产状况等情况进行审计，并于2019年1月30日出具《关于对安徽欧蓓莎置业有限公司资产、负债和净资产状况的专项审计报告》。该报告的审计结果显示，截止2017年12月31日，欧蓓莎公司经审计调整确认的净资产为-82017601.38元。

本院认为，本案争议焦点为：1.欧蓓莎公司与东越公司签订的建设工程施工合同应否予以解除；2.东越公司应否承担违约责任；应否支付违约金及赔偿损失，如应支付，金额为多少；3.东越公司、永兴公司、陈兆灿应否履行移交案涉工程施工材料；应否清场离开。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，陈兆灿系实际施工人，前后借用东越公司、盛都公司、永兴公司的施工资质与欧蓓莎公司签订施工合同，承包案涉工程；其借用东越公司、盛都公司、永兴公司资质就案涉项目签订的三份施工合同均违反法律的效力性强制性规定，依法应认定为无效。

关于欧蓓莎与东越公司（原海蓝公司）之间施工合同的解除问题。本院生效的（2020）皖16民终1276号民事判决查明东越公司与海蓝公司是同一主体，只是名称发生变更，名称变更不影响责任承担。根据查明的事实，东越公司是被挂靠公司，陈兆灿是挂靠人，案涉工程的实际施工人是陈兆灿。陈兆灿借用东越公司资质与欧蓓莎公司签订施工合同，该合同因违法而无效已如上述。无效合同不存在所谓的解除问题。欧蓓莎公司关于解除其与东越公司于2014年11月8日签订的施工合同的诉求理据不足，不予支持。

关于东越公司应否承担违约金的问题。施工合同无效，合同中关于违约责任的相关条款也无效。欧蓓莎公司按照施工合同约定要求东越公司承担违约责任于法无据，不予支持。至于欧蓓莎主张的垫付工人工资的利息损失问题。经审查其主张的利息损失的起算日期，其中1000万元自2016年2月3日起算，100万元自2017年12月10日起算。根据2015年8月28日欧蓓莎公司与海蓝亳州分公司、陈兆灿签订《解除合同协议书》以及后来陈兆灿挂靠盛都公司（原鼎盛公司）、永兴公司继续施工的事实，能够认定欧蓓莎公司对陈兆灿挂靠施工的事实应当是明知的。且在2016年2月3日，陈兆灿已经不再借用东越公司的资质进行施工。其时，欧蓓莎公司与东越公司名义上的施工合同事实上早已经终止履行，现欧蓓莎公司要求东越公司承担上述赔偿责任理据不足，不予支持。

关于东越公司、永兴公司、陈兆灿应否清理并移交施工现场以及拒绝清场、不按约定竣工导致的损失问题。东越公司在欧蓓莎公司与盛都公司签订施工合同后，事实上已经终止其与欧蓓莎公司之间施工合同的履行，不管名义上还是实质上，均不负有向欧蓓莎公司移交施工现场的义务。永兴公司是陈兆灿继盛都公司之后的被挂靠人，2016年12月5日欧蓓莎公司出具通知，以永兴公司未按期缴纳保证金及实际履行施工合同为由解除合同。据此，永兴公司也不负有向欧蓓莎公司移交施工现场之义务。

通观案涉施工过程，实际上是陈兆灿先后借用三家企业资质施工案涉工程。工程停工后，2018年1月11日，欧蓓莎公司作为甲方和陈兆灿作为乙方在谯城区经开区管委会、谯城区人社局劳动监察大队协调下，签订的《尚品公馆二期项目退场协议》，进一步佐证上述事实。该协议由欧蓓莎公司法定代表人苏永兵及陈兆灿签名确认，加盖欧蓓莎公司公章。协议主体并未涉及东越公司、盛都公司、永兴公司三者中的任何一家。协议内容主要涉及实际施工人陈兆灿的有条件退场、工程量确认，欧蓓莎公司的工程款支付及陈兆灿施工部分最终结算问题。上述协议是在相关机构的协调下双方达成的退场协议，应认定为是双方就之前施工过程中所发生的问题进行了总括性的协商后所签订。协议中并未约定陈兆灿抑或其先后挂靠过的三家公司应对欧蓓莎公司承担相关违约或赔偿责任的问题。欧蓓莎公司现主张陈兆灿等承担退场协议缔结之前拒绝清场及逾期竣工的损失理据不足，不予支持。

需要指出的是，协议签订后，欧蓓莎公司未按协议约定将首批款项1000万元打入指定账户，该退场协议最终未能履行。陈兆灿举证的亳州市谯城区审计局委托安徽华一会计师事务所有限公司对欧蓓莎公司资产、负债和净资产情况作出的《专项审计报告》载明，“截止2017年12月31日，欧蓓莎公司经审计调整确认的资产总额为131293068.87元，负债213310670.25元，净资产-82017601.38元。”该报告同时对欧蓓莎公司财务、经营方面存在的问题逐一予以明示。也就是说，在退场协议签订时，根据上述《专项审计报告》载明内容，欧蓓莎公司的经营及财务状况已经存在诸多问题，投资及清偿能力明显恶化。考虑到欧蓓莎公司清偿能力欠缺以及实际经营不善，作为实际施工人的陈兆灿在欧蓓莎公司未按双方达成的退场协议支付工程款的情况下，有权援引履行抗辩权之规定拒绝按约定移交施工现场。现欧蓓莎公司要求陈兆灿等承担拒绝清场造成的损失，理据不足，不予支持。

关于施工现场、施工资料以及图纸的移交问题。双方已经达成退场协议，施工合同事实也已停止履行。即使达成的退场协议最终未能履行，双方也不应无限期的拖延。陈兆灿履行抗辩权之行使，也应控制在适度的范围之内，否则即构成权利之滥用。换言之，在退场协议履行不能后，依诚信原则，欧蓓莎公司、陈兆灿应就已经施工部分的工程量进行审核、固定，结算最终工程款。陈兆灿应在双方对其施工部分工程量进行证据固定后，将施工现场移交欧蓓莎公司。双方应秉持诚信，互相配合，避免损失的进一步扩大。至于施工图纸及施工资料，鉴于双方尚未达成最终结算，发承包人之间就工程款问题尚存在争议。施工资料及施工图纸对工程款结算影响很大，如现在移交欧蓓莎公司，工程结算时可能导致施工方举证不能，有失衡平，明显不利于矛盾解决，对该部分诉求，现不予支持。

综上，欧蓓莎公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、陈兆灿于本判决生效之日起三十日内将安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程项目施工现场清理完毕并移交安徽欧蓓莎置业有限公司，安徽欧蓓莎置业有限公司应配合陈兆灿在上述期间内对安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程项目已施工部分的工程量进行审核确认，争议部分双方应固定并保全证据以备工程款结算；

二、驳回原告安徽欧蓓莎置业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费168129元，由安徽欧蓓莎置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年九月三十日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇