某某发、中国水利水电第十六工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终605号

上诉人（一审原告）：**发，男，1957年6月10日出生，汉族，福建省人，高中文化，建筑包工头，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：叶华辉，江西金纶律师事务所律师，特别授权。

上诉人（一审被告）：中国水利水电第十六工程局有限公司，统一社会信用代码91350000158141268N，住所地福州市湖东路82号。

法定代表人：林文进，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：包晓芳，女，1981年7月4日出生，汉族，福建省人，住福建省福州市鼓楼区，系该公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：张振雄，男，1959年6月24日出生，汉族，福建省人，住福建省南平市延平区，系该公司员工，特别授权。

被上诉人（一审被告）：铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司，统一社会信用代码913611246779962841，住所地江西省上饶市铅山县河口镇河福路中断（国税局左侧对面）。

法定代表人：程水盛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱卫平，男，1984年2月5日出生，汉族，铅山县人，住铅山县，系该公司员工，一般代理。

委托诉讼代理人：万妮妮，江西盛义律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（一审被告）：福建省泰成建设工程有限公司，统一社会信用代码9135082168306095XT，住所地福建省长汀县江滨花园一排五号。

法定代表人：涂伟兴，系该公司经理。

上诉人**发因与上诉人中国水利水电第十六工程局有限公司（以下简称“中水十六局”至判决主文之前）、被上诉人铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司（以下简称“伦潭公司”至判决主文之前）、福建省泰成建设工程有限公司（以下简称“泰成公司”至判决主文之前）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因双方当事人未提出新的事实和理由，合议庭决定对本案进行了不开庭审理。现已审理终结。

**发的上诉请求：1、撤销一审判决中关于利息部分的内容；2、改判中水十六局支付利息（1、以256,839元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%，自2014年9月1日起计算至2019年8月19日，金额为61,440元；2、以256,839元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价年利率3.85%，自2019年8月20日计算至全部款项实际支付之日止；暂计至2020年11月27日，利息金额为12,772元）；3、一、二审诉讼费由中水十六局承担。事实和理由：一审判决认定“从2020年4月13日计算利息”不符合本案客观事实，应予纠正。案涉工程已于2014年7月至8月验收，后蓄水发电，是客观事实，其中生效判决均确认自2015年开始蓄水发电，还有江西省水利厅的文件也明确验收日期为2014年7月至8月，因此**发诉请利息计算起始时间为2014年9月1日符合约定。

中水十六局辩称，质保金的支付条件未成就，就不存在利息的支付问题，上诉人主张的利息不应予以支持。

伦潭公司辩称，上诉人主张的利息应予驳回，利息应从应付工程价款中计付，但是本案中因为质保金的支付条件未成就，故不存在利息的支付问题。

泰成公司未到庭进行答辩。

中水十六局上诉请求：撤销铅山县人民法院作出的（2020）赣1124民初360号民事判决，依法改判驳回**发的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由**发承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，**发并非本案的适格主体，**发的实际身份是泰成公司的委托代理人，并非实际施工人；2、合同和结算过程都有泰成公司的盖章，泰成公司也参与了过程支付，一审判决也认定“泰成公司系伦潭公司的指定分包人”，泰成公司、伦潭公司均承诺“涉及工程款项（包括质保金等）的支付以及分包有关的索赔、诉讼由他们双方进行交涉与追索，对彼此负责，不需要中水十六局承担责任”，而一审法院却仅判决由中水十六局承担支付责任，与签订涉案工程合同时的真实意思不符，与客观事实不符；3、伦潭公司未提交证据证明其已经将质保金支付给了中水十六局，中水十六局对返还质保金的条件并未成就，一审判决在支付条件未成就的情况下不仅判决中水十六局承担支付质保金的责任，还判决其承担支付利息的责任，明显存在错误。

**发辩称，1、**发是本案适格主体，有权提起诉讼。**发就是涉案工程的实际施工人，并持有工程支付证书原件，在索要工程款过程中都是**发以他个人的身份跟伦潭公司及中水十六局进行交涉，时间长达7-8年，包括工程最后一期支付工程质保金的款项，也是**发个人到中水十六局争取得到，并非以泰成公司名义索要；2、涉案工程是在2014年7月份就进行了验收，并投入使用，施工合同约定验收完毕一个月之后即支付工程质保金，故从2014年9月1日起支付条件就已经成就，相应的支付利息也应从2014年9月1日开始计算。

伦潭公司辩称，1、**发与泰成公司是委托代理关系，**发并非本案的适格主体；2、伦潭公司没有欠付中水十六局工程款，**发与伦潭公司没有直接的合同关系。

泰成公司未到庭进行答辩。

**发向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付工程质量保证金256,839元；2、判令三被告共同向原告支付质量保证金利息损失（利息损失按照上杭农村商业银行贷款利率（一至五年含五年）月利率9.7083‰，分两部分计算:（1）以256,839元为基数，自2014年9月1日起计算至付清之日止，暂计算至2020年3月31日利息金额为164,569元,（2）以80,000元为基数，自2015年9月1日起计算至2019年1月25日利息金额为31714元）；3、案件受理费、保全费由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2008年11月18日，中水十六局中标伦潭公司为业主的铅山县伦潭水利枢纽工程大坝土建及金属结构工程；2010年12月21日，伦潭公司与中水十六局签订的《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝工程补充合同协议书》。2010年12月24日，原告以被告泰成公司的名义与被告伦潭公司签署《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程承包合同》，次日，该合同又以泰成公司与中水十六局为主体重新签署一遍，内容一样，以表明泰成公司系伦潭公司的指定分包人。合同第九条约定“本合同在支付工程款进度款时预留10%作为质量保证金。质量保证金在本合同所有项目全部完工验收并移交后的一个月内无息退还给承包人。”

合同签订后，原告带领施工队伍完成施工任务。2015年2月4日，经中水十六局和原告结算，原告应扣除516,839元工程款作为工程质量保证金，实际被扣除336,839元，后被告中水十六局支付80,000元,余款256,839元至今未付。

另查明，伦潭水利枢纽工程至今未正式验收，但已交付伦潭公司且已经通水并投入使用。

一审法院认为，首先，泰成公司与中水十六局签订的《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输合同文件》及泰成公司与伦潭公司签订的《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输合同文件》中**发均是泰成公司的全权委托代理人；**发并非泰成公司的员工，其与中水十六局签订的《工程价款支付证书》盖的章是泰成公司项目经理部的章且又有**发个人的签名，说明**发以泰成公司名义承包的该工程是独立核算的，核算主体就是**发自己；(2018)赣1124民初1827号民事判决书以及（2019）赣11民终824号民事判决书均在事实认定部分认定原告于2010年至2013年期间在伦潭公司承包运输工程；可以认定原告**发系江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程的实际施工人，且三被告对该事实均是清楚的。**发没有施工资质，其借用泰成公司签订的上述两份施工合同及其附件均为无效。故原告作为实际施工人依据其施工的事实行为可以作为本案的适格原告。被告中水十六局认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告不能以总承包人中水十六局为被告，本院认为中水十六局的该主张系误解，该条款是赋予法院在审理类似案件中追加当事人的权力以解决实际问题。事实上，作为实际施工人的原告有权依据其事实行为所造成的的利益损失向任何人提起诉讼，其请求权基础不再是合同约定。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人伦潭公司“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告没有提供证据证明伦潭公司欠付工程款，中水十六局和伦潭公司就伦潭公司是否欠付工程款的问题仍未达成一致意见，故原告要求被告伦潭公司支付工程款（质保金）的诉讼请求，本院不予支持。

再次，泰成公司仅提供建筑资质，并不参与实际的工程款结算，质保金也并不是泰成公司扣留，故原告要求被告泰成公司支付工程款（质保金）的诉讼请求，本院不予支持。

最后，《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输合同》以及中水十六局与**发签订的《工程价款支付证书》均表明中水十六局扣留了工程款的10%作为质保金，具体数额为516,839元，中水十六局称应在伦潭公司支付给中水十六局后十四个工作日内支付给泰成公司，因双方合同已被认定为无效，且案涉工程已经交付并投入使用，故本院认为支付条件已达成。质保金系工程款的组成部分，中水十六局如果真未收到足额工程款，可依合同要求业主支付，非本案审理范围。故原告要求被告中水十六局支付剩余工程款（质保金）256,839元的诉讼请求，本院予以支持。因原告并未提供证据证明工程实际交付时间，故利息起算时间应为起诉日即2020年4月13日，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决被告中国水利水电第十六工程局有限公司支付给原告**发剩余工程款（质保金）256,839元，并以此为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月13日计算利息，该款限本判决生效后五日内付清。案件受理费8,098元，由被告中国水利水电第十六工程局负担。

二审中，**发提交1、赣水建自（2014）135号文件，拟证明案涉工程在2014年7月份就进行验收了，自验收完毕后一个月应当支付质保金，故主张从2014年9月1日开始计算利息合情合理；2、案涉工程的发票及完税证明，拟证明**发是实际施工人，中水十六局已经接受了完整的工程款发票，应承担支付质保金的义务。伦潭公司质证认为1、对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，该文件的结论是具备蓄水条件，同意一期蓄水阶段性验收，并不代表整个案涉工程已验收，根据合同约定是全部竣工验收才具备支付质保金的条件；2、所有发票的收款人都是泰成公司，不能证明**发为实际施工人。中水十六局质证认为1、对证据一的真实性没有异议，对证明对象有异议，没有达到支付条件，该条件是伦潭公司要将质保金支付给中水十六局；2、对证据二的证明对象有异议，发票收款人是泰成公司，不能证明**发是实际施工人。本院对**发提供的证据的真实性予以确认。中水十六局提交2020年8月向伦潭公司发的函、企业询证函，拟证明伦潭公司在本案中尚余工程款和质保金未支付给中水十六局。伦潭公司质证认为其真实性没有异议，但认为其回函中明确工程项目在完工结算，并不代表伦潭公司还欠质保金未支付。**发质证认为真实性没有异议，进一步证实在2014年7月份已经完成了蓄水，蓄水的前提就是大坝完工，已经投入使用，至于伦潭公司有无跟中水十六局结算与其主张没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。

二审经审理查明，1、江西省水利厅于2014年8月16日下发赣水建管字（2014）135号关于印发《伦潭水利枢纽工程一期下闸蓄水阶段验收鉴定书》的通知，其中结论相关的内容为“验收委员会认为，江西省铅山县伦潭水利枢纽工程基本具备初期蓄水条件，同意通过一期下闸蓄水阶段验收。”；2、案涉工程完税证上纳税人名称为泰成公司；3、中水十六局于2020年8月11日向伦潭公司发出《关于要求返还伦潭水利枢纽大坝工程保留金并支付工程余款的函》、《企业询证函》，前份函中载明相关内容“2014年7月完成一期下闸蓄水验收，8月完成大坝导流洞封堵，大坝主体工程正式投入运行，2015年10月完成合同内所有工程项目施工，2016年8月24日通过下闸蓄水验收。”；后份函中载明伦潭公司于2020年8月12日回复“目前，该工程项目正在完工结算，最终债权债务情况以完工结算结果为准。”。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，根据本案上诉意见及答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、**发是否为本案适格原告；二、案涉质保金的支付责任由谁承担；三、案涉质保金支付条件是否成就，及如何计算利息。本院作如下评析：

一、关于**发是否为本案适格原告的问题。

本院认为，根据本院作出的（2019）赣11民终824号生效判决中论理部分认定“**发与福建省泰成建设工程有限公司是挂靠关系，**发是实际施工人”的事实，结合泰成公司自始未参与案涉工程施工的客观事实，可以认定**发系借用泰成公司的资质分包了案涉工程项目。故而，案涉《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程承包合同》名义上系由泰成公司先后与伦潭公司、中水十六局签订，但实际上泰成公司并无订立案涉承包合同的意思表示，仅是出借资质的一方。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示事实的民事法律行为无效。”的规定，应认定该承包合同无效，而隐藏在背后的泰成公司资质的借用人即**发才是案涉合同的一方当事人，其有权基于案涉合同向相对一方主张民事权利，而**发主张的质保金是基于上述合同产生，因此**发与其主张的质保金有利害关系，具有本案原告的诉讼主体资格。

二、关于案涉质保金的支付责任由谁承担的问题。

本院认为，首先，**发以泰成公司的名义先后与伦潭公司、中水十六局签订了同份合同，后签订的合同是对先签订的合同的一种民事变更行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，**发以泰成公司的名义签订合同的行为无效，其签订的合同也应无效；其次，虽然**发与中水十六局签订的合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同形成一系列法律关系，双方当事人之间仍然存在基于这些法律关系产生债法上的请求权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。”的规定，本案中，经审理查明，中水十六局实际扣除了质保金，随后又返还了部分质保金；第三，根据伦潭公司于2010年12月24日向中水十六局发送的函件中载明“指定分包合同的价款并入贵公司（中水十六局）与本公司（伦潭公司）的主合同中，相应调整主合同单价，由贵公司统一向本公司办理结算，并将相应款项支付给承包人（泰成公司）。”的内容，可得知，在合同价款问题上，伦潭公司只认可与中水十六局产生权利义务关系，对其他承包人款项的支付应由中水十六局履行。因此，中水十六局为案涉质保金的返还主体。

三、关于案涉质保金支付条件是否成就，及如何计算利息的问题。中水十六局认为因伦潭公司未向其退还质保金，故条件未成就；伦潭公司认为工程至今未办理完工验收，条件不成就，自然不存在利息问题。本院认为，质保金支付条件视为成就。首先，虽然**发以泰成公司名义与伦潭公司、中水十六局签订的合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，合同的权利义务终止，并不意味着合同条款全部失效，一些处理合同相关事宜的条款仍然有效；其次，关于支付条件如何认定问题。虽然以泰成公司的名义与中水十六局签订的《分包合同谈判备忘录》中约定“在工程业主将质保金支付给总承包人后14个工作日内，总承包人将分包人的相应款项支付给分包人。”，但该条件不应采纳。理由：1、根据伦潭公司于2010年12月24日向中水十六局发送的函件中明确了在不改变《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程承包合同》条款实质性内容的情况下签订分包合同的要求，而该合同约定的支付条件为“质量保证金在本合同所有项目全部完工验收并移交后的一个月内无息退还给承包人。”，《分包合同谈判备忘录》改变了其实质性内容；2、以泰成公司名义与中水十六局签订的《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程承包合同》最后签字人的落款时间为2010年12月26日，而《分包合同谈判备忘录》签订的时间为2010年12月25日，二份合同向冲突的，应以后签订的合同为准。故，支付条件仍应以《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程承包合同》中约定的“质量保证金在本合同所有项目全部完工验收并移交后得到一个月内无息退还给承包人。”为准；第三，根据江西省水利厅于2014年8月16日下发赣水建管字（2014）135号关于印发《伦潭水利枢纽工程一期下闸蓄水阶段验收鉴定书》的通知，枢纽工程已基本具备初期蓄水条件；中水十六局于2020年8月11日向伦潭公司发送的二份函件中也自认“2014年7月完成一期下闸蓄水验收，8月完成大坝导流洞封堵，大坝主体工程正式投入运行，2015年10月完成合同内所有工程项目施工，2016年8月24日通过下闸蓄水验收。”，可以认定**发作为实际施工人，其已完成了《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝混凝土运输工程承包合同》中约定的全部工程内容；第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:……；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案中，案涉工程未经竣工验收，虽然**发没有充分的证据证明工程转移占有的具体日期，但伦潭公司在二审中自认大坝所有工程完工大约是2016年，投入使用开始发电是2017年。故，本院酌定转移占有建设工程即竣工日期为2017年1月1日；第五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中的质保金属于工程款性质，未及时返还，依法应予计算利息。利息起算时间依约应为2017年2月1日。

另根据最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上，上诉人**发的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但计算利息起算时间认定有误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实发生在民法典实施前，不存在除外情形，应适用当时的法律、司法解释。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、九十八条，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初360号民事判决；

二、上诉人中国水利水电第十六工程局有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人**发256,839元（质保金）及其利息（以256,839元为基数，自2017年2月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至256,839元还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人**发的其他上诉请求及其在一审提出的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人中国水利水电第十六工程局有限公司的上诉请求。

二审案件受理费8,148元，由上诉人中国水利水电第十六工程局有限公司负担8,098元，由上诉人**发负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　万利剑

审判员　　付　强

审判员　　徐志锋

二〇二一年六月七日

书记员　　王丽红