江某某工程建设有限公司、江苏领航能源科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终3130号 上诉人（原审被告）：江***工程建设有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇丁园路2号2层。 法定代表人：王珺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏顺邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏领航能源科技有限公司，住所地江苏省盱眙县黄花塘镇时集村原**砖厂。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏衡胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏金声律师事务所律师。 原审被告：江***建设工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区**花园综合楼205室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏则浩律师事务所律师。 上诉人江***工程建设有限公司（以下简称恒卓公司）因与被上诉人江苏领航能源科技有限公司（以下简称领航公司）、原审被告江***建设工程有限公司（以下简称钺彪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初6451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒卓公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项及鉴定费负担部分，改判恒卓公司不承担工程质量造成的经济损失400万元、检测费15万元、鉴定费21万元，并按照胜败诉比例负担一审诉讼费及财产保全费，二审诉讼费由领航公司承担。事实和理由：1.恒卓公司并未参与5-8号罐施工，一审认定事实错误。合作框架协议书2.2条明确载明“5-8号罐体（***公司施工）”；2021年5月27日领航公司发送给钺彪公司的鉴定通知函载***公司已完成的水泥罐经检测鉴定发现质量问题，要求钺彪公司对鉴定结果进行确认；混凝土抗压强度检测报告中载明的施工单位为钺彪公司；一审认定恒卓公司代理人**8号罐体恒卓公司参与一部分施工，该认定无事实依据，恒卓公司代理人从未作出如此**；领航公司与钺彪公司于2020年12月4日签订解除协议，同日，领航公司与恒卓公司签订施工合同，一审认定施工合同系补签，无任何依据；案涉工程联系单可证明截止2020年12月1***公司仍在施工；2021年5月26日的工程造价报告书以2020年12月3日为界，将2020年12月3日之后的工程量单独审计，可证明2020年12月3日之前***公司施工；领航公司代理人一审第一次庭审中***彪公司退场后，恒卓公司进场施工并与领航公司签订施工合同，证明并不存在先进场施工后补签合同的情形；领航公司与钺彪公司签订的施工合同附件4和领航公司与恒卓公司签订的施工合同附件4完全一致，不能作为恒卓公司与钺彪公司施工范围的划分依据；工程结算审定***卓公司负责人明确注明“本工程前期工程款***公司代收代付，不承担工程违约及质量责任”。2.恒卓公司于2020年12月4日签订合同进场后，因钺彪公司施工期间拖欠工人工资、材料款、分包方款项，引发上访讨薪及系列诉讼案件，影响恒卓公司施工，领航公司将钺彪公司2020年10月、11月施工的款项支付给恒卓公司，用于处理钺彪公司施工期间形成的欠款，2020年10月、11月的款项申报资料均系2020年12月4日签订施工合同之后补签形成。3.合作框架协议约定恒卓公司承担400万元的前提条件是领航公司将二期工程发包给恒卓公司，该400万元从二期工程款中扣除，且双方可以共同***公司追偿，但领航公司在签订框架协议时隐瞒了其已与钺彪公司签订解除协议约定互不追究责任的事实，存在欺诈行为，该合作框架协议应予撤销。退一步讲，即使不撤销该协议，因领航公司已单方违约并解除该合作框架协议，协议中约定***公司承担400万元修复费用条款不应再作为恒卓公司承担责任的合同依据。4.恒卓公司并未收到2021年2月9日的整改通知，对领航公司在整改通知中提出的问题不予认可，对***公司2021年2月18日出具的质量检测费确认书，系指针对***公司实际施工的项目，并非指5-8号罐；合作框架协议2.2条已约定了5-8号罐的解决方案，故2.3条约定的鉴定费不包括5-8号罐，恒卓公司并未参与5-8号罐施工，故恒卓公司不应承担5-8号罐体的检测费、鉴定费。 领航公司辩称：1.领航公司对一审仅判决400万元赔偿款有异议，但为减少诉累没有提起上诉。合作框架协议没有继续履行的条件，不应按照协议约定的破除重建方案判决修复费用，领航公司在一审中申请修复方案及修复价格司法鉴定，但一审法院未予准许，应当按照领航公司实际支付的1260万余元确定恒卓公司***公司应承担的赔偿金额。2.钺彪公司和恒卓公司均参与了5-8号罐的施工，但因双方施工存在时间上的交叉重叠，故双方衔接时间无法清晰界定，但双方存在实质上的施工混同。一审中领航公司已提交证据对钺彪公司、恒卓公司施工的工程量进行了大致区分，恒卓公司主张未参与5-8号罐施工，但没有相反证据证明工程量的区分。3.钺彪公司受领工程款677万元，恒卓公司受领工程款1280万余元，恒卓公司自认仅完成2020年12月之后的300万余元工程款，其多领取的900余万元工程款所对应的义务就是案涉工程的所有遗留问题，包含5-8号罐的质量修复问题。4.本案系必要共同诉讼，钺彪公司和恒卓公司均参与5-8号罐施工，经过司法鉴定，案涉5-8号罐存在严重质量问题无法使用，钺彪公司和恒卓公司均应向领航公司承担相应赔偿责任。5.恒卓公司称其于2020年12月4日进场不是事实，一审认定恒卓公司至迟于2020年10月就进场施工，认定事实正确。具体理由及相应证据：工程结算审定单中包含5-8号罐钢筋费用、恒卓公司回复函件中所附结算报价表中包含5-8号罐施工费用、工程款支付报审表显示恒卓公司于2020年11月申请2020年10月工程量对应的工程款、恒卓公司受领1286万余元工程款、2020年9月19日恒卓公司与***签订的市政道路分包协议、（2022）苏0830民初1125号民事判决认定恒卓公司应支付2020年11月1日至12月19日期间的货款、2020年11月7日恒卓公司员工与分包方进行屋面发泡混凝土结算等，以上证据和事实可以证***公司在2020年10月即进场施工，参与了5-8号罐的施工，亦或是经过三方约定，钺彪公司将工程权利义务概括转让给了恒卓公司，恒卓公司主张代收代付与事实不符，恒卓公司应就所收款项承担相应的工程质量责任。6.一审判决的400***修费并非是要求恒卓公司承担工程质量责任，而是恒卓公司未按合作框架协议履行应承担的违约责任。7.关于鉴定费，恒卓公司于2021年2月18日出具工程质量检测费确认书，承诺检测费25万元由其承担15万元，一审据此判决恒卓公司承担诉讼前15万元检测费并无不当，而本案一审鉴定费系一审法院根据判决结果确定由败诉***公司承担21万元，符合法律规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 钺彪公司述称，钺彪公司与领航公司达成协议，约定双方互不追究责任，本案与钺彪公司无关；钺彪公司于2020年9月撤场后，恒卓公司即进场施工，恒卓公司主张其于2020年12月进场，不是事实；恒卓公司与领航公司签订的合作框架协议书约定***公司承担拆除重建费用400万元，一审据此作出判决，依据充分，恒卓公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 领航公司一审起诉请求：1.判令钺彪公司承担赔偿金额为7266666元（5-7号罐体维修费用5686956元+8号罐体维修费用1579710元）、恒卓公司赔偿11236971.45元（5-7号罐体维修费用3791304元+8号罐体维修费用1579710元+其他部位5865957.45元），后领航公司撤回对恒卓公司主张其他部位损失5865957.45元；2.判令恒卓公司返还工程预付借款1712627.71元及利息（以1712627.71元为基数，从2021年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；3.判令恒卓公司支付工程质量检测费15万元；4.判令恒卓公司返还领航公司代付农民工工资254989元；5.本案的诉讼费、鉴定费、保全费***公司、钺彪公司承担。 一审法院认定事实：钺彪公司没有建筑施工资质。2020年5月30日，领航公司与钺彪公司签订《建设工程施工合同》，约定领航公司将位于盱眙县“盱眙县畜禽废弃物资源化综合利用项目土建及安装总工程”发包给钺彪公司承建，合同总价款为3058万元；资金来源自筹；合同约定工期180日，即2020年6月3日至2020年12月4日，具体以工期总日历天数为准；施工工程质量应达到国家质量验收规范和标准。通用合同条款对相关内容进行了约定，其中2.6条约定发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款；2.7条约定发包人应按合同约定及时组织竣工验收。专用合同条款对相关问题进行了约定，其中12.4条约定工程进度款支付：1.按照月进度，付至当月已完工合格工程量的70％；2.竣工备案完成且交付全部资料与钥匙后，审计完成后三个月内付至结算总价的97％；3.预留质保金为结算总价的3％，保修期满，若无质量问题3个月内分期无息付清；完成合格工程量的确认，是指由监理单位、造价咨询单位及发包人实测实量，共同确认。合同还对其他事项进行约定。合同签订后，钺彪公司按合同约定组织人员施工基础工程，领航公司工地负责人**根据工程完成、验收情况先后在11份计7957104.74元工程量报审表签名确认，领航公司分别于2020年8月14日、31日***公司各支付100万元；2020年9月4日支付24万元，2020年9月18日付款181万元，2020年10月21日分别付款30万元、200万元，2020年10月26日付款42万元，上述合计677万元。另外，还有200万余元工程量未申报。2020年10月初，领航公司发现钺彪公司施工存在部分质量问题，便要求停工并商谈解除合同事宜，不久钺彪公司退出涉案工程。与此同时领航公司与恒卓公司商谈涉案工程剩余工程完成事宜，恒卓公司于2020年10月中、下旬组织人员进入涉案工地施工。2020年12月4日，领航公司（甲方）与钺彪公司（乙方）签订《解除工程施工合同协议书》，约定：1.甲乙同意解除双方2020年5月30日签订的位于盱眙县“盱眙县畜禽废弃物资源化综合利用项目土建及安装总工程”及其他相关协议。自合同解除之日起，双方彼此之间的权利、义务关系自行消除。双方相互不再以任何形式追究对方的违约等责任；2.双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责（承担）；3.鉴于合同未能履行是由于客观形势变迁造成的，乙方承诺不向甲方索取任何费用。本协议由双方签字盖章后立即生效。 恒卓公司具有建筑工程施工承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、机电工程施工总承包贰级、电子与智能化工程专业承包贰级、消防设施工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、环保工程专业承包贰级资质。2020年12月4日，领航公司与恒卓公司签订《建设工程施工合同》，合同约定内容与之前领航公司与钺彪公司签订《建设工程施工合同》的资金来源、计划开工日期、竣工日期、工期总日历天数、质量标准、合同价款等内容基本相同，是套用原合同样板签订，但附件4-1第一部分土建已完工程内容界定:1.综合楼的基础完成，回填完成；2.会议室基础完成……；14.发酵罐体：四个小罐、两个大罐挖土完成，深度2米；15.门卫室土方开挖完成、混凝土基础完成、圈梁钢筋完成、模板完成。合同签订后，恒卓公司按合同约定组织人员继续施工，领航公司按合同约定检查验收并支付相应工程款：其中2020年12月10日付款250万元，2020年12月29日付款135万元，2021年1月15日付款100万元，2021年1月19日付款268万元，2021年2月10日付款217万元，2021年2月23日付款7万元，2021年3月3日付款40万元，计1017万元。2021年4月12日、20日，领航公司分别垫付涉案工程农民工工资款2653376元、3.78万元。2021年2月份，领航公司发现恒卓公司涉案工程存在质量问题，双方产生矛盾，领航公司要求进行质量鉴定，恒卓公司出具《工程质量检测费确认书》，承诺：涉案项目截止2021年2月5日我司已完成工程量，质量检测确认检测费用为人民币25万元，***公司确认承担检测费用15万元，我***该笔费用在第一笔工程进度款中直接扣除。后期双方委托鉴定，南京南大工程检测有限公司（以下简称南大工程检测）于2021年5月15日出具的检测结论，案涉5-8号罐存在14项质量问题：1.5号罐体构件外观缺陷主要为模板施工及混凝土浇铸过程导致，可通过后期修补进行改善。钢筋锈蚀由于保护层过薄导致，也可能由于钢筋绑扎时未进行除锈处理。3.5号罐体根据混凝土结构现场检测技术标准GB/T50784-2013中第9.2.6中规定，结构纵向主筋间距均不符合规范要求。横向钢筋间距存在严重超过规范限值的现象。4.5号CTRS发酵池**上有大量细小裂缝，存在宽度大于0.2mm的裂缝，不符合结构设计要求。5.6号罐体构件外观缺陷同问题1。7.6号罐体根据混凝土结构现场检测技术标准GB/T50784-2013中第9.2.6中规定，结构纵向主筋间距均不符合规范要求。横向钢筋间距存在严重超过规范限值的现象。8.6号罐体**上有大量细小裂缝，存在宽度大于0.2mm的裂缝，不符合结构设计要求。9.7号罐体构件外观缺陷同问题1。10.7号罐体所测部位中混凝土强度均无法满足设计要求。中心柱采用C40砼。所测中柱混凝土强度推定值为38.60，不满足图纸设计要求。11.7号罐体根据混凝土结构现场检测技术标准GB/T50784-2013中第9.2.6中规定，结构纵向主筋间距均不符合规范要求。横向钢筋间距存在严重超过规范限值的现象。12.7号罐体**上有大量细小裂缝，存在宽度大于0.2mm的裂缝，不符合结构设计要求。13.8号罐体构件外观缺陷主要为模板施工及混凝土浇铸过程导致，可通过后期修补进行改善。14.8号罐体所测部位中测点2、4混凝土强度无法满足设计要求。中心柱采用C40砼。所测中柱混凝土强度推定値为39.10,不满足图纸设计要求。15.8号罐体根据混凝土结构现场检测技术标准GB/T50784-2013中第9.2.6中规定，结构纵向主筋间距均不符合规范要求。横向钢筋间距存在严重超过规范限值的现象。16.8号罐体**上有大量细小裂缝，存在宽度大于0.2mm的裂缝，不符合结构设计要求。领航公司支付检测费用25万元。 领航公司以此认定恒卓公司不具备施工技术和能力，双方于2021年6月8日商谈并签订《建筑工程施工合同解除协议书》（甲方为领航公司，乙方为恒卓公司），对双方已付工程款、垫付费用等账目进行结算。第2条约定甲、乙双方对乙方原合同已完成工程核算总造价(***公司已完成工程量)为20459718.70元。第4.2条约定质量缺陷：乙方承诺在2021年7月底之前负责涉案合同防水工程及综合楼质量缺陷的维修，达到验收标准。如到期未完成或达不到验收标准，甲方有权追究乙方的违约责任；合同还对其他事项进行了约定。2021年6月11日，领航公司与恒卓公司签订《合作框架协议书》（甲方为领航公司，乙方为恒卓公司），对涉案工程后期施工及有关事项进行约定：……第2.2条5-8号罐体结构检测出现质量问题需破除重建，原罐体施工费用约640万元，乙方承担400万元，该费用在乙方施工甲方二期总承包合同的工程款中扣除，罐体拆除由甲方负责拆除，废旧材料归甲方，双方共同向原施工单***公司追偿，追偿所得部分按比例分成。甲方不得再对恒卓公司进行任何形式追偿。第2.3条原合同乙方已完成部分（仅***、恒***）需经有关部门鉴定合格后方能继续施工，乙方同意承担实际鉴定费用60％，费用在后期继续施工第一批工程款中扣除（注：如鉴定存在其他不合格项由双方协商处理）。第3条本协议双方签订后，经协商乙方预借甲方200万元，待签订正式施工合同后，该借款转为合同预付款。协议还对其他事项进行了约定。该协议书签订后，领航公司支***公司200万元，恒卓公司根据约定进行施工，2021年7月份领航公司与恒卓公司又发生争议停工，领航公司认可恒卓公司产生的工程量在287372.29元，恒卓公司认为已完成工程量为300余万元（对该争议，恒卓公司对超过领航公司**的287372.29元部分另案主张权利）。领航公司于2021年8月初在互联网对涉案工程后续工程公开招聘施工单位。2021年9月底，恒卓公司向领航公司发函交流意见，领航公司于2021年10月2日回函要求解除双方的合作框架协议，双方未达成一致协议。2020年11月初，领航公司通知恒卓公司离开施工场地，恒卓公司对此有异议，领航公司门卫禁止恒卓公司工人进入施工现场，但生产设备及材料还在现场。后领航公司垫***公司50名农民工工资254989元。 一审中，领航公司提交其与山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）签订的《增补协议》、付款凭证及明细，证明因钺彪公司、恒卓公司施工的5-8号罐体不符合设计规范要求，存在质量问题，需要对罐体进行防渗漏、加固等处理，领航公司于2021年8月委***公司对上述罐体进行加固，单罐维修价格3159420元，四个罐体维修费合计12637680元。领航公司已实际支付费用8188812.42元，领航公司**，由于钢材行情市场的变化，钢材价格大浮上涨，导致修复成本增加，但没有影响钺彪公司、恒卓公司施工的工程，是一个钢材保护膜加固和防渗水处理，钺彪公司、恒卓公司应承担相应责任。钺彪公司质证意见：上述增补协议及结算是领航公司与军辉公司业务往来，其不知情也不认可。恒卓公司质证意见：上述增补协议及结算是领航公司与军辉公司业务往来，其不知情也不认可；从合同内容看，订立时间是2021年8月1日，竣工时间为2021年12月31日，而领航公司本案起诉时间是2021年12月份，在合同约定工程没有竣工之前领航公司即提起诉讼，并以此作为计算的依据明显不是事实；从合同还可看出领航公司与军辉公司约定新的独立施工方案与恒卓公司无关，根据合作框架协议约定，5-8号罐如果存在问题应当是破除重建，重建费用是640万元，恒卓公司承担400万元必须在二期工程工程款中扣除，但领航公司没有按照合作框架协议履行，而选择了加固方案，超出合同约定的范围所产生的费用与恒卓公司无关，应当由领航公司承担。 一审中，钺彪公司对领航公司**5-7号罐体施工完成工程量60%、8号罐体施工完成工程量40%有异议，其**完成5-7号罐体地下部分、8号罐体的底部基础部分；恒卓公司**5-7号罐体没有参加施工，8号罐体只参与了一部分施工。因各方均未就**事实进行举证，2022年3月16日下午，一审法院组织现场勘验。从现场勘验内容看，5-8号罐体均包括2.60米深的地下部分和高出地面5.80米罐体部分。领航公司**5-7号罐体的底座基础、2.60米深的地下部分和高出地面5.80米钢筋、混凝土部分和8号罐体底座基础都是钺彪公司施工；5-8号罐体的防水、模板拆除、后期混凝土浇灌和8号的2.60米深的地下部分、高出地面5.80米是恒卓公司施工。钺彪公司质证意见：5-7号罐体地下部分、8号罐体的底部基础是钺彪公司施工，其他不是。恒卓公司质证意见：（1）原来图纸厚度是0.60米，领航公司改变了原来设计图纸，实际施工为0.37米；（2）5-8号罐体不是恒卓公司施工，与恒卓公司无关。领航公司及钺彪公司、恒卓公司均没有就其**进行举证。针对领航公司申请对5-8号罐体施工质量进行检测鉴定及维修方案和维修价格进行评估问题，钺彪公司、恒卓公司均有异议。因领航公司申请鉴定质量内容并不具体，表述的是“施工质量符合性鉴定”，从勘验看目前5-8号罐体系仍未完工在建状态，领航公司***公司、恒卓公司表述具体施工部位存在异议，不能证明领航公司本案主张按照施工工程量确定责任比例，不符合启动施工质量鉴定的条件，一审对领航公司进行法律释明。领航公司认为，钺彪公司、恒卓公司施工存在严重的质量问题，无法进行下一步的收尾施工；目前启动质量鉴定确定修复方案才能进行下一步施工，钺彪公司、恒卓公司均参与施工，因此要求承担共同赔偿责任，领航公司按照钺彪公司、恒卓公司施工量进行了大概区分，同时结合现有的鉴定报告对双方造成质量的原因力进行了大致的区分，罐体存在质量问题是客观事实，坚持申请鉴定。 考虑到案件审理必要，结合领航公司与恒卓公司签订《建筑工程施工合同解除协议书》《合作框架协议书》约定内容，一审法院将钺彪公司、恒卓公司在5-8号罐体实际施工部分及相应施工部位存在质量问题作为争点，要求双方继续举证，在此前提下准许领航公司涉案工程质量鉴定申请，摇号选择淮安天地工程检测有限公司（以下简称天地工程检测）为鉴定单位，该单位于2022年5月21日出具司法鉴定报告：一、5号罐体存在质量问题如下：1.罐体**存在外形缺陷、钢筋露筋锈蚀现象，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区1、测区2、测区3、测区4、测区5、测区6、测区7、测区8，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。2.罐体**纵筋间距均不符合图纸设计要求。3.罐体池存在裂缝,分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区2、测区4、测区7，分布在池外壁室外地坪标高以下的有测区1、测区3、测区5、测区6、测区8不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。二、6号罐体存在质量问题如下：1.罐体**存在蜂窝现象，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区7，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。2.罐体**纵筋间距均不符合图纸设计要求。3.罐体**存在裂缝，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区7、测区8，分布在池外壁室外地坪标高以下的有测区1、测区2、测区3、测区4、测区5、测区6，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。三、7号罐体存在质量问题如下：1.罐体**存在混凝土疏松、外形缺陷、钢筋露筋锈蚀现象，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区5、测区6、测区7、测区8，分布在池内壁室外地坪标高以下的有测区8，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。2.罐体测区2(**室外地坪标高以下)、测区4(**室外地坪标高以上及以下)、测区5(**室外地坪标高以上及以下)、测区6(**室外地坪标高以上)、测区7(**室外地坪标高以上)、测区8(**室外地坪标高以上)混凝土抗压强度不符合图纸设计要求。3.罐体**纵筋间距均不符合图纸设计要求。4.罐体**存在裂缝，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区1、测区2、测区4、测区5、测区6、测区7、测区8，分布在池外壁室外地坪标高以下的有测区3，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。四、8号罐体存在质量问题如下：1.罐体**存在混凝土疏松、蜂窝现象，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区1、测区2、测区4、测区5、测区6、测区7、测区8，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。2.罐体**纵筋间距均不符合图纸设计要求。3.罐体**存在裂缝，分布在池外壁室外地坪标高以上的有测区1、测区2、分布在池外壁室外地坪标高以下的有测区3、测区4、测区5、测区6、测区7、测区8，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.2条的规定。领航公司支付鉴定费用35万元。领航公司质证意见：对鉴定报告无异议，证明涉案罐体存在严重的质量问题，无法使用，没有修复的基础和可能。坚持本案第一项诉讼请求。钺彪公司质证意见：对罐体存在质量问题无异议，与领航公司之间的合同已经解除，双方互不追究责任，对领航公司主张按照加固后支出的费用不认可。恒卓公司质证意见：一、1.鉴定报告的真实性无异议;2.鉴定报告的合法性、关联性不认可。二、鉴定依据的图纸不合法，鉴定机构在此前提下作出鉴定结论不合法。三、按照该设计图纸，基础根本无法承受罐体的载重、罐体的壁厚根本无法保证自身的承载，即施工方根本无法保证质量。至于罐体外观问题，明显是长时间没有使用导致的风化等问题，与施工质量无关。四、领航公司与钺彪公司解除合同中约定了钺彪公司的免责条款,即使存在质量问题，也与钺彪公司无关。介于前期工程的质量免责，必然影响后期工程质量，本案是否存在质量问题均与恒卓公司无关。综上，不认可鉴定结论，也不认可领航公司第一项诉讼请求。 领航公司未就钺彪公司、恒卓公司先后在5-8号罐体施工存在施工质量问题及承担修复费用事实进行举证，也未就钺彪公司、恒卓公司实际施工完成工程量与施工质量存在对应比例事实进行举证，也未就上述罐体存在质量与领航公司之后委***公司加固工程支付费用12637680元存在关联事实进行举证。恒卓公司未就其不承担赔偿责任的抗辩理由进行举证。 一审法院认为：一、钺彪公司没有建筑施工资质，承建领航公司涉案工程，违反法律强制性规定，因此签订的合同无效，双方均负有责任。从双方庭审举证、质证内容看，合同签订***公司按合同组织人员进行施工，领航公司根据涉案工程施工完成情况进行验收并先后在11份计7957104.74元工程量报审表签名确认，并根据施工进度分别给付工程款合计677万元。2020年10月初，领航公司发现钺彪公司施工存在部分质量问题便要求停工商谈解除合同事宜，不久钺彪公司退出涉案工程。2020年12月4日双方签订《解除工程施工合同协议书》，约定解除于2020年5月30日签订的建筑施工合同及其他相关协议，自合同解除之日起，双方彼此之间的权利、义务关系自行终止，相互不再以任何形式追究对方的违约等责任，对合同订立、执行过程中各自任何形式的损失自行负责……。该协议明确钺彪公司在涉案工程施工过程中存在质量问题，领航公司不要求钺彪公司对涉案工程质量问题进行修复，钺彪公司放弃索要领航公司剩余工程款约300万元，反映双方真实意思表示。协议签订后双方按协议均履行各自义务，因此该解除协议书内容不违反法律规定，属有效约定，法院予以确认。领航公司要求钺彪公司赔偿涉案工程5-8号罐体后期加固费用，钺彪公司对此有异议。领航公司未对2020年12月4日双方签订解除建筑施工合同及其他相关协议事实进行合理解释，也未就5-8号罐体钺彪公司实际施工内容及存在质量问题进行举证，也未就赔偿比例进行举证，因此领航公司本项诉讼请求无事实根据，法院不予支持。 二、关于领航公司与恒卓公司签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同解除协议书》《合作框架协议书》效力及领航公司要求恒卓公司赔偿5371014元的问题。从庭审中举证、质证意见看：1.双方在不同时期、不同目的先后签订上述合同不违反法律规定，是双方真实意思表示，均属有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。领航公司***彪公司承建5-8号罐体施工工程存在质量问题，于2020年10月要求钺彪公司停工并商谈解除施工合同，与此同时又将涉案工程后续部分转包给恒卓公司，恒卓公司于2020年10月进场施工，之后双方于2020年12月4日补签《建设工程施工合同》，合同内容是套用之前钺彪公司合同样式，合同附件4第14项发酵罐体：四个小罐、两个大罐挖土完成、深度2米，没有涉案5-8号罐体钺彪公司施工内容。领航公司没有将钺彪公司实际完成工程量进行固定、涉案工程施工存在质量问题以及哪些质量问题告知恒卓公司，对此负有责任。2.合同签订后，恒卓公司按合同约定组织施工，领航公司按约定检查、验收并分期支付70%相应工程款，截止2021年4月20日累计10次给付或垫付工程款12861176元，该工程量扣除领航公司自认其他六个部分附属工程量5865957.45元，剩余部分也大***公司领取工程款，说***公司在涉案5-8号罐体实际施工与钺彪公司工程量相当。3.2021年2月，领航公司发现恒卓公司施工工程存在质量问题，双方在认识上虽有分歧，***公司同意领航公司委托鉴定并承担鉴定费用15万元，南大工程检测意见显示涉案项目施工存在14项质量问题。2021年6月8日，领航公司与恒卓公司商谈并签订合同解除协议书，并对已付、垫付工程款账目进行结算，内容包括钺彪公司施工部分，对存在施工质量问题恒卓公***于2021年7月底之前负责维修达到验收标准。2021年6月11日，双方商谈签订《合作框架协议书》，对涉案工程后期施工及有关事项进行约定，确认5-8号罐体结构检测出现质量问题需破除重建，原罐体施工费用约640万元，恒卓公司承担费用400万元，罐体拆除领航公司负责拆除，废旧材料归领航公司。协议还约定原合同（***公司）施工经有关部门鉴定合格后方能继续施工，恒卓公司同意承担实际鉴定费用60％。协议还确定领航公司预借领航公司200万元，待签订正式施工合同后，该借款转为合同预付款。但领航公司后期并没有按约定拆除5-8号罐体交***公司重建，而是交付军辉公司加固处理，并以加固支付费用作为施工质量修复费用要求恒卓公司承担。恒卓公司对此有异议，领航公司未就其不履行与恒卓公司《合作框架协议书》义务进行合理说明，也未就其***卓公司在5-8号罐体施工中具体部分及存在施工质量事实进行举证，也未就恒卓公司施工存在质量问题与领航公司委***公司加固工程支付费用12637680元存在关联进行举证，应承担举证不能法律责任。 另一方面：1.恒卓公司作为有建筑施工资质的施工单位，在钺彪公司因故于2020年10月退出涉案工程施工后，未签订建筑施工合同，也没有弄清退出原因，检查之前施工工程质量和固定工程量情况下即接受涉案工程施工，2020年12月4月补签建筑施工合同，该合同套用之前钺彪公司合同内容，在后期结算和签订解除协议书、合作框架协议书中也包括钺彪公司施工部分，恒卓公司庭审中***航公司隐瞒前期工程存在质量问题，没有提交图审图纸，明显存在推托并负有责任。2.从合同约定结算领取70％工程款看，恒卓公司领取工程款12861176元，扣除附属工程部分，大***公司实际施工工程量，鉴定报告反映恒卓公司施工部分存在质量问题。3.恒卓公司在签订合作框架协议书中认可涉案施工存在问题及“破除重建”解决办法，施工费用自认承担400万元，该费用约定在二期总承包合同的工程款中扣除……，但领航公司后期没有“破除重建”，而选择另行加固。综上，领航公司要求恒卓公司按比例承担赔偿5-8号罐体加固费用5371014元，没有事实根据和法律依据，不予支持；恒卓公司要求撤销合作框架协议书的理由不能成立，不予采纳。考虑到双方签订合作框架协议时恒卓公司确认5-8号罐体结构检测出现质量问题需破除重建，目前司法鉴定确认涉案罐体存在不能满足合同要求质量问题，领航公司已选择另行加固处理5-8号罐体处理方案，涉案工程质量问题可按双方合作框架协议约定重建费用进行赔偿，恒卓公司应赔偿领航公司费用400万元。因领航公司未按合作框架协议对5-8号罐体破除重建，该违约责任及造成损失恒卓公司可另案主张权利。南大工程检测费用25万元，恒卓公司负担15万元；天地工程检测鉴定费35万元，恒卓公司负担60％即21万元，其他部分由领航公司承担。恒卓公司庭审中**未在5-8号罐体施工及不存在施工质量问题，不应承担赔偿责任；检测费15万元承担系附条件，无需承担给付责任等。领航公司对此有异议，恒卓公司未就其不承担赔偿责任的抗辩理由进行举证，应承担不利法律后果。 三、关于领航公司要求恒卓公司返还工程预付借款1712627.71元及利息（以1712627.71元为基数，从2021年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）、垫付农民工工资254989元的问题，恒卓公司庭审中认可双方签订合作框架协议后收到领航公司200万元款项，实际施工两个月。领航公司**实际工程量为287372.29元，恒卓公司有异议，**已完成工程量为300多万元，但双方没有结算。针对该争议，恒卓公司**超过287372.29元部分另案主张权利，因此恒卓公司应退还领航公司借款1712627.71元。因领航公司未就1712627.71元借款何时偿还事实进行举证，故领航公司从2021年8月1日计算利息主张没有事实根据，不予支持，可从本案起诉次日即2021年12月8日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。恒卓公司庭审中认可领航公司垫付农民工工资254989元，应及时偿还。领航公司超过法律规定主张权利，其超出部分民事责任自行承担。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条、第八百零一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、恒卓公司于判决生效后10日内赔偿领航公司因建设工程施工质量造成经济损失400万元；二、恒卓公司于判决生效后10日内退还领航公司建设工程施工中借款1712627.71元及利息（以1712627.71元为基数，从2021年12月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；三、恒卓公司于判决生效后10日内给付领航公司垫付款254989元、检测费用15万元，计404989元；四、驳回领航公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144906元，由领航公司负担96906元，恒卓公司负担48000元；鉴定费用35万元，由领航公司负担14万元，***公司负担21万元；财产保全费5000元，***公司负担。 本案二审期间，恒卓公司提交：1.工程现场签证单一组；2.工作联系单一组；3.混凝土抗压强度检测报告一组；4.2021年4月11日会议纪要一份；5.2020年12月恒卓公司收支明细表及银行回单一组；6.内部承包责任书；7.项目部印章使用承诺书、证明、营业执照、微信转账记录、发票、（2022）苏0830民初1125号民事判决书；8.和解协议、市政道路分包协议；9.恒卓公司付款汇总表及相应的结算单、发货单、付款凭证、发票等材料。以上证据证明目的：恒卓公司于2020年12月3日之后才介入案涉工程，恒卓公司收取2020年10月、11月钺彪公司的工程款系代收代付，用于支付钺彪公司施工期间欠付材料商、分包方、工人的款项等。 领航公司质证意见：签证单及工程联系单虽然抬头是发给钺彪公司，但系因钺彪公司撤场时没有拆除现场项目标牌导致监理单位错误操作，其中涉及到的高温堆肥车间、辅料间、烘干车间、发电机房、5-8号罐等均属***公司施工范围；会议纪要真实性不清楚，即使真实，该纪要第一条也***航公司有权向恒卓公司追偿；对***公司提交的其他证据材料真实性无异议，但证明目的不认可，反而可以证明***借用恒卓公司资质施工，恒卓公司所称的代收代付款项不是事实，是支***公司的分包商、材料商、工人等欠款。 钺彪公司质证意见：工程现场签证单、工作联系单中的钺彪公司印章不予认可，钺彪公司退场后，施工标志牌并未拆除，导致监理单位错误操作，其中的钺彪公司项目部印章是实际施工人***等人违规加盖；混凝土抗压强度检测报告真实性无异议，但其中填写的施工单位错误，应为恒卓公司；会议纪要真实性不清楚；2020年12月恒卓公司收支明细表及银行回单由法院依法审查，该组证据能证***公司在签订合同前已经进场施工；其他证据材料真实性不清楚，证明目的不认可，钺彪公司在2020年9月已退场，后续***公司接手施工。 领航公司提交：1.市政道路分包协议；2.项目屋面发泡混凝土分包结算书；3.2020年6月钺彪公司出具的授权委托书一份；4.（2022）苏0830民初1125号民事判决书；5.付款凭证一组；6.2020年12月3日***签字的项目部印章使用承诺书一份；7.2021年2月21日***出具的承诺书一份；8.2020年12月1日、12月4日委托付款授权书，其中加盖恒卓公司公章或项目部印章；9.2020年12月1日欠条两张；10.工程款支付报审表五份；11.2021年9月23日恒卓公司法务函。以上证据证明***系案涉工程的现场负责人，其借用恒卓公司资质，恒卓公司至迟于2020年10月已介入案涉工程，领航公司已实际支付5-8号罐的修复费用1260万余元。 恒卓公司质证意见：市政道路分包协议系补签，其中的印章系补盖；发泡混凝土分包结算书真实性不清楚，当时恒卓公司尚未介入案涉工程，***不能代表恒卓公司；钺彪公司出具的授权书真实性不清楚；（2022）苏0830民初1125号民事判决书真实性无异议，其中认定恒卓公司的项目部印章系2020年12月3日刻制交给***；付款凭证与本案无关，领航公司自行选择了成本更高的加固方案；***签字的项目部印章使用承诺书无异议，能够证***公司于2020年12月才介入案涉工程；2021年2月21日***出具的承诺书真实性不认可，恒卓公司不知情；2020年12月1日、12月4日委托付款授权书、2020年12月1日欠条、工程款支付报审表真实性无异议，证明目的不认可，其中涉及的项目部印章均系后期补盖；2021年9月23日恒卓公司法务函真实性无异议，但其中提及的540万余元未付款系由2021年6月至7月期间完成的工程量、退场费用以及解除协议中约定的领航公司未付款项组成，不能证***公司完成1200万元工程量。 钺彪公司质证意见：市政道路分包协议真实性无异议；项目屋面发泡混凝土分包结算书、（2022）苏0830民初1125号民事判决书、付款凭证真实性不清楚；钺彪公司出具的授权委托书中的日期有涂改；其他证据真实性无异议，但***领取恒卓公司项目部印章日期应该是补签，恒卓公司于2020年10月已介入案涉工程。 本院经审理，对一审查明的“钺彪公司还有200万余元工程量未申报”“2020年10月领航公司与恒卓公司商谈涉案工程剩余工程完成事宜，恒卓公司于2020年10月中、下旬组织人员进入涉案工地施工。”“领航公司与恒卓公司双方委托南京南大工程检测有限公司对5-8号罐进行鉴定”“恒卓公司**8号罐体只参与了一部分施工”等事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。 二审另查明，领航公司与钺彪公司、恒卓公司分别签订的施工合同的附件4内容一致，均未对5-8号罐的已施工范围作出界定。 2020年6月21日，钺彪公司出具授权委托书，授权***为案涉工程的负责人，全权负责项目一切事宜，并授权***刻制钺彪公司在案涉工程的项目专用章。 2020年12月3日，***从恒卓公司领取恒卓公司在案涉工程中的项目部印章并签订项目部印章使用承诺书，该承诺书在领航公司备案。 ***与***签订市政道路分包协议，协议载明签订日期为2020年9月19日，该协议加盖恒卓公司项目部印章。后***向恒卓公司主张款项，双方于2021年6月28日达成和解协议，和解协议中注明“2020年12月4日恒卓公司介入涉案工程后，***与***重新补签协议并由***私自加盖恒卓项目部印章”。 2020年12月1日，***委***公司对道路分包方***付款，委托付款授权书上加盖恒卓公司公章。2020年12月1日，***向**出具20万元欠条，该欠条上加盖恒卓公司项目部印章。2020年12月4日，***委***公司支付案涉机械材料款、道路工程款等，委托付款授权书上加盖恒卓公司项目部印章。 二审还查明，案涉工程2020年10月和11月对应的工程款支付报审表中均加盖恒卓公司项目部印章。恒卓公司**其中的项目部印章在2020年12月3日之后补盖。 本案二审争议焦点为：1.恒卓公司是否参与案涉5-8号罐体施工；2.恒卓公司是否应承担400万元修复费用；3.恒卓公司是否应承担诉讼前检测费15万元；4.案件受理费、鉴定费、财产保全费的负担问题。 本院认为，关***公司是否参与案涉5-8号罐体施工问题。经查，领航公司一审中提交的2020年7月至2021年1月产值申报材料以及领航公司制作的索赔明细表显示，案涉5-8号罐体施工时间在2020年7月至11月，而恒卓公司于2020年12月3日与***签订内部承包协议并刻制项目部印章交付***，恒卓公司与领航公司于2020年12月4日签订施工协议；案涉工程的现场签证单、工作联系单等材料亦显示2020年12月之前的施工单位为钺彪公司，2020年12月及之后的施工单位为恒卓公司；框架协议中亦注明5-8号罐体***公司施工，故综合本案证据足以认定恒卓公司于2020年12月才介入案涉工程，因此并未参与5-8号罐体施工。 关***公司是否应按合作框架协议约定承担400万元费用问题。合作框架协议中约定恒卓公司承担400万费用存在两个附加条件，一是领航公司将二期工程发包给恒卓公司，该400万元在恒卓公司二期工程款中扣除；二是领航公司和恒卓公司共同***公司追偿。但领航公司并未将二期工程发包给恒卓公司，领航公司与钺彪公司签订互不追究责任的解除协议亦导致恒卓公司承担费用后无法***公司追偿，领航公司亦未按协议约定对5-8号罐体破除重建，故合作框架协议中关于5-8号罐体重建费用承担条款因领航公司违约导致无法继续履行，领航公司要求恒卓公司承担5-8号罐体加固费用无事实和合同依据，一审判决恒卓公司承担400万元有误，应予纠正。领航公司辩称恒卓公司领取了钺彪公司施工期间的款项，应视为继受钺彪公司的权利义务，对此本院认为，根据恒卓公司的举证，领航公司将钺彪公司施工期间的部分款项支付给恒卓公司，恒卓公司用于处理2020年12月3日前的工程遗留债务，包括支付材料商欠款、分包方工程款、工人工资等，恒卓公司协助处理前期工程遗留事项的行为不应作为其承担5-8号罐体施工质量责任的依据，恒卓公司并未参与5-8号罐体施工，亦非5-8号罐体工程款的实际受益方，领航公司要求恒卓公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于诉讼前检测费15万元问题。经查，恒卓公司出具的工程质量检测费确认书中载明“……我司已完成工程量质量检测确认检测费用25万元，***公司确认承担15万元”，因5-8号罐体并非恒卓公司施工，故该检测费确认书中涵盖的检测范围并不包括5-8号罐体，一审据此判决恒卓公司承担检测费用15万元不当，本院予以纠正。 关于一审鉴定费、案件受理费、财产保全费和本案二审案件受理费的负担问题。因5-8号罐体在诉讼前已经过南大工程检测确认质量不合格，领航公司与恒卓公司亦签订协议约定对5-8号罐体破除重建，证***公司在诉讼前已知晓5-8号罐体质量不合格，但诉讼中恒卓公司仍不认可南大工程检测报告，导致领航公司重新申请司法鉴定，恒卓公司对一审启动鉴定程序存在责任；恒卓公司在与领航公司签订施工合同时未对钺彪公司已施工内容进行界定，在本案一审中又怠于举证，主要证据材料在本案二审中才向法院提交，导致一审认定事实不清，本院综合全案情况，对一审判决***公司承担21万元鉴定费不予调整，并酌定***公司承担一审案件受理费2万元、财产保全费5000元、二审案件受理费20840元，其余部分由领航公司负担。 综上，因二审出现新证据，恒卓公司的上诉请求部分成立，相应部分予以支持；一审判决认定部分事实不清导致裁判结果有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初6451号民事判决第二项； 二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初6451号民事判决第一、三、四项及案件受理费部分； 三、江***工程建设有限公司于本判决生效后10日内给付江苏领航能源科技有限公司垫付款254989元； 四、驳回江苏领航能源科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费144906元，由江苏领航能源科技有限公司负担124906元，江***工程建设有限公司负担20000元；鉴定费350000元，由江苏领航能源科技有限公司负担140000元，江***工程建设有限公司负担210000元；财产保全费5000元，由江***工程建设有限公司负担。 二审案件受理费41680元，由江***工程建设有限公司负担20840元，江苏领航能源科技有限公司负担20840元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十六日 法官助理　钟　岩 书 记 员　***