某某与千寻位置网络有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市杨浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0110民初18396号

原告：***，男，1977年4月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。

被告：千寻位置网络有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：薛建国，董事长。

委托诉讼代理人：陈静，女。

委托诉讼代理人：刘佳欣，上海兰迪律师事务所律师。

原告***与被告千寻位置网络有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告***，被告千寻位置网络有限公司的委托诉讼代理人陈静、刘佳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.自2019年10月16日起恢复与被告的劳动关系；2.被告按照每月50,000元标准支付自恢复之日起至2019年11月3日及2020年9月4日起至判决生效之日止的工资；3.被告支付2019年10月1日至2019年10月15日工资差额9122元。事实和理由：原告于2018年2月入职，担任业务拓展专家一职，月工资为税前50,000元，另有午餐补贴500元。2019年10月15日，在未经任何协商的情况下，被告突然向原告发出解除劳动合同通知书，称原告旷工且考核不合格，并强行没收工作电脑及工牌、关闭工作账号。事实上，在被告所称旷工日期内，原告实际在岗工作或因公外出，公司没有考勤要求，原告作为高级销售人员在市内外勤会见客户亦从来不需要报备，故其擅自解除合同构成违法解除，要求恢复劳动关系，并按原报酬标准补付工资。鉴于2019年11月4日收到案外公司的入职通知，但被告未及时办理退工手续导致履职未成，直至2020年9月3日才收到退工单及员工手册，故工资请求分段计算。2019年10月实际工作半个月，税后工资应为18,000元，但实际仅收到9800元，故差额9122元应予补发。

被告千寻位置网络有限公司辩称，不同意原告诉请。原告在职期间严重违反规章制度及职业道德，不按规定外出报备，经调查，2019年8月至10月期间多次没有出入公司的门禁记录也没有报备外出记录，在内部调查中，原告始终讲不清具体去向，被告故以此解除劳动关系，合理合法。即便法院认定违法解除，因原告目前已在新单位任职，客观上无法恢复劳动关系，赔偿金应按2019年市平工资三倍封顶计算。2019年10月工资扣除原告超休3天年假的工资后，已足额支付。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1.2020年7月13日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作恢复劳动关系、工资差额等请求。仲裁委于2020年8月14日作出杨劳人仲(2020)办字第1223号裁决书，裁决被告支付2019年10月1日至2019年10月15日工资差额6982.79元，不支持原告其他请求。原告故诉至本院作如上诉请。

2.原告于2018年2月9日入职，担任业务拓展(BD)专家一职，工作内容与销售相关。原、被告签订《劳动合同》期限至2021年2月8日。原告月工资为50,000元，另有餐补500元。

2019年10月15日，被告发出《劳动合同解除通知书》，言明：因原告旷工违反《千寻位置员工纪律制度》一类违规行为第六项第6.2条规定，予以辞退；并告知在职期间无法胜任工作、考核不合格，综合考虑决定解除劳动合同。庭审中，被告确认解除的主要原因是旷工，旷工时间为2019年8月13日、8月23日、9月18日、9月24日、10月14日上午共计4.5天。上述日期内没有查询到原告出入公司的门禁记录及外出报备记录，亦未见工作证明，但有原告与客户的工作微信沟通记录。

原告工作无需打卡考勤，根据被告制度，员工市外出差须书面申请，但对市内外出是否需要报备，原、被告各执一词。审理中，被告未提供原告曾经报备外出的记录，但提交《考勤制度》，要求：员工在工作时间因公外出均需向主管说明办理事项及估计所需时间，并经主管同意。原告称从未看过该《考勤制度》。

2019年1月，被告进行绩效考核决定原告2018年的考核结果为2B。被告以此主张原告无法胜任工作。

《千寻位置员工纪律制度》规定：对一类违规行为予以辞退并永不录用；其中，“连续旷工三天或三天以上，或一年内旷工两次或两次以上”属一类违规行为。

审理中，被告提供初步证据称原告离职后已在案外人苏州一径科技有限公司任职，本院故开具调查令查询相关情况。该公司回复确认原告目前在该公司工作。

3.原告2019年10月实收工资为9847.44元。当月工资条显示，根据月工资50,000元折算，并扣除超休年休假6896.55元，发放税前收入16,005.72元(税后9847.44元)。

本院认为，被告以原告旷工、不胜任工作单方提出解除劳动关系，并确认其中旷工为主要原因。对此，被告虽提供规章制度言明员工外出须报备，但原告否认被告对该制度做过告知、提醒。考察日常出勤管理，被告对员工不设打卡考勤要求，且不可否认的是，原告作为销售人员，外出洽谈、接待客户为其日常工作必须，被告强调外出报备的必要性，但却未见原告入职以来的任何报备记录，亦未见被告因此提醒、劝说、警告。故即便存在相关报备制度，难言被告实际要求原告遵照执行。被告现仅以缺失门禁记录、没有报备记录为据主张旷工，上述证据充其量说明原告在系争期间未出入公司，尚不足以否定其在外履行工作的可能。此外，被告在时隔十个月后以年初考核结果作为认定无法胜任工作的依据并解除，不具合理性，况且自认无法胜任工作仅为解除的考虑因素，而非关键。综上，被告解除劳动关系缺乏充分的事实和法律依据，构成违法解除。鉴于目前原告已在案外公司另谋职业，已无恢复劳动关系的必要和可能，被告故支付赔偿金。原告月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，赔偿金应按2019年职工月平均工资9580元三倍数额支付，共计114,960元。

因被告扣除超休年休假工资，故2019年10月工资存在差额。根据相关规定，用人单位与职工解除劳动合同时，用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。原告主张存在计算方式的错误，差额实为6982.79元，应予补足。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定判决如下：

一、被告千寻位置网络有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***违法解除劳动关系赔偿金114,960元；

二、被告千寻位置网络有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***2019年10月1日至2019年10月15日工资差额6982.79元；

三、原告***要求自2019年10月16日起恢复与被告千寻位置网络有限公司劳动关系的诉讼请求，不予支持；

四、原告***要求被告千寻位置网络有限公司按照每月50,000元标准支付自恢复之日起至2019年11月3日及2020年9月4日起至判决生效之日止的工资的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告千寻位置网络有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　费敏蔚

二〇二一年一月八日

书记员　　沈奕奕

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。