河南省某甲有限公司;某某;某某;某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2025）豫05民终442号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月10日出生，住河南省淮滨县王店乡沙坝村杨营组。 委托诉讼代理人：***，河南龙健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南龙健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月14日出生，汉族，住河南省新乡市牧野区东风路60号17号楼16层5号。 委托诉讼代理人：***，河南龙健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南龙健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南省中创建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市红旗渠大道与学院路交叉口林州建筑总部大厦A座11层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南陆达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南陆达律师事务所律师。 原审被告：***，男，1988年10月1日出生，汉族，住河南省郑州市中牟县白沙镇白沙村268号，现住河南省郑州市中牟县广惠街东润朗郡12号楼4单元101室。 上诉人***、***因与被上诉人河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）、原审被告***挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2024）豫0581民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***、***及共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人中创公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。原审被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、依法撤销河南省林州市人民法院（2024）豫0581民初5881号民事判决，将本案移送到有管辖权的新乡市红旗区人民法院审理或将本案发回重审或改判驳回中创公司对其二人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费及保全费由中创公司承担。事实与理由：1、一审程序严重违法：（1）其在一审中提出了管辖权异议申请，指出本案应由新乡市红旗区人民法院管辖，但一、二审法院以中创公司与***签订的《内部承包协议书》第三十条对管辖有约定为由，认定其提出的管辖权异议不成立，而新乡法院的生效判决认定其与中创公司为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，故一审法院对本案不具有管辖权，一审法院依据《内部承包协议书》的约定确定管辖，违反专属管辖规定。（2）其在一审中曾对中创公司诉请的诉讼时效问题提出抗辩，但一审法院未就该问题进行审理。2、一审认定事实错误：（1）一审未就案涉劳务款不含发票的事实进行认定。其在一审提供的证据《劳动监察大队对***的询问笔录》中***陈述：“因***和我签订劳务合同时没有劳务资质，无法对公转账，我找河南省江瀚建筑劳务有限公司给我开具发票，并在钱到账后由我从河南江瀚建筑劳务有限公司取出转给实际施工人***、***等5人”。2018年10月2日中创公司与***签订的《建筑工程施工劳务分包合同》也未约定单价470元为含税价。上述事实充分证明其与中创公司之间的合同约定其不向中创公司开具发票，中创公司主张其开具9%增值税专用发票及不开发票赔偿9%税率的税金损失，没有合同依据。（2）2020年5月27日其与***签订的补充协议，内容为“新东光电信息产业园项目1#、2#厂房双方约定承包范围内未施工项目扣除，单价按以下方式执行：一、双方约定单价项目按约定单价；二、双方未约定单价项目按《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》执行，人工费指数、机械类指数、管理类指数依据施工同期河南省发布的文件”。该事实与《鉴定意见书》及附表相互印证了案涉劳务费结算是按《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，工程量乘以约定的单价470元进行计算，未施工部分按约定的定额进行计算予以扣减，故《规费、税金项目计价表》虽显示有增值税率9%，但仅指未施工部分，对已施工部分并未进行组价列示计算，即不能得出经鉴定应付价款中包括9%的增值税，一审认为其将鉴定意见书作为证据向新乡市红旗区人民法院起诉，应视为其认可工程价款属于含税价款，税率为9%，明显错误，违背了双方的约定，一审判令其向中创公司开具增值税专用发票，逾期不开具则按9%的税率赔偿税金损失，明显错误。3、《中华人民共和国发票管理办法》第十八条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。前述规定中未指明发票种类为增值税专用发票或增值税普通发票，故一审未加区分，依据前述规定认为其应向中创公司开具增值税专用发票。《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》（国税发[2004]153号）第一条规定：“为了进一步加强税务机关为增值税纳税人代开增值税专用发票（以下简称专用发票）管理，防范不法分子利用代开专用发票进行偷骗税活动，优化税收服务，特制定本办法”。第二条规定：“本办法所称代开专用发票是指主管税务机关为所辖范围内的增值税纳税人代开专用发票，其他单位和个人不得代开”。第五条规定：“本办法所称增值税纳税人是指已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体经营者）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人”。根据上述规定，增值税纳税人是已经办理税务登记的小规模纳税人（包括个体经营者），其不属于增值税纳税人，且其作为个人不得代开。一审引用的《关于深化增值税改革有关政策的公告》第一条内容为：增值税一般纳税人（以下称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。而其为自然人，显然不属于增值税一般纳税人。中创公司在明知其不是增值税一般纳税人且双方约定案涉劳务费不含税款的情况下，要求其开具增值税专用发票，逾期不开则按9%税率赔偿税金损失，理据不足。4、一审判令其开具的发票金额中包含中创公司尚未支付的质保金113949元，一审就尚未支付的质保金判令其开具发票或赔偿税金损失，明显错误。 被上诉人中创公司辩称，1、一审判令***、***开具发票具有事实和法律依据：（1）***与***就案涉项目工程款共同委托河南永华工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定报告中明确了案涉项目的工程款包含税率为9%的增值税，而***、***对该鉴定结果也是认可的，足以说明***、***认可工程款为含税价款，税率为9%，且已经新乡市红旗区人民法院和新乡市中级人民法院依法认定和判决。（2）根据《中华人民共和国发票管理办法》第十八条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税（2016）36号）第15条的规定，提供建筑服务的税率为11%。根据财政部、国家税务总局、海关总署三部门于2019年3月31日发布的《关于深化增值税改革有关政策的公告》，明确将建筑服务税率调整为9%。据此，***、***作为收款方，应向其开具税率为9%的增值税专用发票。（3）其已向***、***支付了工程款，***、***已收到包括9%税款在内的工程款，***、***向其开具发票是法定义务，假如***、***无法履行开具发票的义务，必然会导致国家9%的税收损失，也将导致其不能凭借相应的增值税发票抵扣增值税进项税额，必然给其造成损失。综上可见，一审判令***、***开具发票具有事实及法律依据。2、在一审法院审理期间，***、***就质保金问题已向新乡市红旗区人民法院起诉，其也于2025年4月10日将质保金转入***名下账户，质保金属于工程款的一部分，***、***就质保金部分亦应向其开具发票。3、本案并未超过诉讼时效。根据其在一审中向法庭提交的证据，其向***、***支付工程款的时间为2021年12月16日，此时，***、***应向其开具发票，但截至2024年6月份其向一审法院起诉，***、***都未开具发票，自2021年12月16日至其向一审法院起诉并未超过三年的诉讼时效期间。而且，在一审开庭时***、***并未就诉讼时效提出抗辩，应视为已认可本案并未超过诉讼时效。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回***、***的上诉请求。 原审被告***未到庭陈述，亦未向本院提交书面陈述意见。 原审原告中创公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告在判决生效后五日内向原告开具票面金额为5697449.59元的增值税专用发票；若三被告逾期不履行上述开票义务，三被告应赔偿给原告造成的税金损失470431.62元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。诉讼中，中创公司将诉讼请求变更为：1、判令三被告在判决生效后五日内向原告开具票面金额为4897449.59元的增值税专用发票；若三被告逾期不履行上述开票义务，三被告应赔偿给原告造成的税金损失404376.57元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。 一审法院认定事实： （一）2018年9月25日，原告中创公司（甲方）与被告***（乙方）签订《内部承包协议书》。乙方承包项目名称为新东光电信息产业园项目EPC总承包。项目地点为新乡市红旗区新东区东卓路以南、镇中路以西。乙方承包本项目实行自负盈亏，独立核算，固定上交甲方承包费的经营模式。乙方应按本项目结算总额的1%或一次性按￥/元整（大写：人民币/）向甲方上交承包费。乙方应严格按照国家相关法律法规和甲方制度建立会计账簿、设置会计科目、索要增值税普通发票、增值税专用发票。乙方负责该项目一切税金的足额缴纳，并及时将相关票据和凭证交给甲方，否则视为乙方未纳税，甲方有权从乙方承接的所有项目资金中扣缴相应税款。 （二）2018年10月2日，***作为甲方与***、***作为乙方就新东光电信息产业园签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，合同约定工程名称为新东光电信息产业园，结构层次为框架结构，地下一层，地上四层，承包方式为土建大清包，合同也对结算方式及单价等作出了约定。合同落款处甲方有***签字按手印确认。乙方有***、***签字按手印确认。 （三）2020年11月2日，***、***因工程款起诉中创公司和新乡市新东开发建设投资有限公司。2020年12月29日，河南省新乡市红旗区人民法院作出（2020）豫0702民初7177号民事判决。后中创公司不服提起上诉，经河南省新乡市中级人民法院（2021）豫07民终1564号民事判决认定，***、***系合伙关系，案涉《建筑工程施工劳务分包合同》是由中创公司与***签订，案涉工程项目由***、***施工完成的，工程总价款合计5697449.59元，中创公司已经向***、***支付工程款3912000元，欠付1785449.59元未付，质保金113949元未达到支付节点，不应支付，判决中创公司向***、***支付工程款1671500.59元。该案件在执行阶段，中创公司与***、***达成执行和解协议，双方一致同意中创公司支付***、***1754594.22元。庭审中查明该款项中包含有1671500.59元工程款、利息、诉讼费及执行等费用。 （四）2020年8月5日，中创公司向建设单位新乡市新东开发建设投资有限公司开具了共计14172604元的增值税专用发票，税率为9%。庭审中，原告中创公司认可其收到新乡市华森木业有限公司开具的800000元发票。 （五）在新乡市红旗区人民法院审理（2020）豫0702民初7177号案件过程中，***与中创公司案涉项目部经理***委托河南永华工程造价咨询有限公司对新东光电信息产业园1#、2#厂房土建大清包劳务承包费用进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见书的附表《规费、税金项目计价表》中显示案涉项目的工程款包含税率9%的增值税。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、被告***、***应否向原告中创公司提供就其施工的工程价款对应的增值税发票；2、被告***、***应向原告中创公司开具增值税发票的金额；3、被告***、***应否向原告中创公司赔偿因未开具增值税发票造成的税金损失。 关于被告***、***应否向原告中创公司提供就其施工的工程价款对应的增值税发票的问题。在新乡市红旗区人民法院审理***、***与中创公司等建设工程施工合同纠纷案件中，***、***作为委托人委托河南永华工程造价咨询有限公司对新东光电信息产业园1#、2#厂房土建大清包劳务承包费用进行鉴定，该鉴定意见书附表《规费、税金项目计价表》中显示案涉项目的工程款包含税率9%的增值税，且***、***将鉴定意见书作为证据向新乡市红旗区人民法院提交，应视为***、***认可工程款属于含税价款，税率为9%。根据河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7177号案件以及河南省新乡市中级人民法院（2021）豫07民终1564号案件以及后续执行阶段，在判决生效后，中创公司已全部履行完毕该生效判决认定的中创公司应支付给***、***的工程款。《中华人民共和国发票管理办法》第十八条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。被告***、***应向原告中创公司开具其所施工的工程款增值税发票。如上所述，***、***向中创公司开具发票系其法定义务，而案涉《建筑工程施工劳务分包合同》是否无效，并不能免除其应履行开具发票的法定义务。故对被告***、***辩称原告中创公司要求其开具发票没有依据的辩解意见，不予采信。 关于被告***、***应向原告中创公司开具增值税发票的金额问题。根据本案查明的事实，在河南省新乡市中级人民法院（2021）豫07民终1564号案件中认定案涉工程项目由***、***施工完成的工程总价款合计为5697449.59元，中创公司已经向***、***支付工程款3912000元，且判决生效后，原告中创公司已经全部履行完毕该生效判决认定的中创公司应支付给***、***的工程款。因此，被告***、***应当向原告开具发票。原告诉请被告***、***开具金额4897449.59元（5697449.59元-800000元）工程款增值税专用发票的请求，依法予以支持。 关于被告***、***应否向原告中创公司赔偿因未开具增值税发票造成的税金损失的问题。如前所述，中创公司已向***、***支付了全部工程款，***、***就案涉工程款向中创公司开具增值税发票是其法定义务。增值税专用发票具有特殊性，不仅是收付款的凭证，而且可以用作扣除增值税的凭证，倘若***、***拒不履行向中创公司开具发票，必然会导致中创公司不能凭借相应的增值税发票抵扣增值税进项税额，给中创公司造成税金损失。根据2019年3月21日财政部、国家税务总局、海关总署三部门发布的《关于深化增值税改革有关政策的公告》规定，提供建筑服务的增值税税率已调整为9%，且中创公司已向发包人开具了9%的增值税发票，故原告主张的税金损 失为404376.57元，即4897449.59元-（4897449.59元÷1.09）=404376.57元。综上所述，判决：一、被告***、***于判决生效后三十日内向原告河南省中创建筑工程有限公司开具票面金额为4897449.59元的增值税专用发票；逾期则不再履行开票义务，在开票期满后10日内赔偿税金损失404376.57元；二、驳回原告河南省中创建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7365.65元，保全费2872.16元，由被告***、***负担。 本院二审期间，***、***提交了与税务机关工作人员的通话录音及两份文件，拟证明其作为个人不能开具案涉劳务费的增值税专用发票，中创公司的一审诉讼请求不应得到支持。被上诉人中创公司质证意见：通话录音的真实性无法核实，通话录音中提到的国税发[2024]第153号文件即《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》已经失效，税务局已于2018年6月15日对该文件进行了修改，而税务机关还按照老文件回复，不具有专业性；本案鉴定意见书载明***、***收到的工程款中含有9%的增值税，根据《增值税暂行条例》第一条、第二十一条的规定，***、***属于增值税纳税主体，应当依法开具增值税专用发票，即使不能申请代开，也不能因此而获利。 被上诉人中创公司提交了新乡市红旗渠人民法院（2024）豫0702民初10230号民事判决书，拟证明***、***在2024年11月6日已经向新乡市红旗区人民法院对其提起诉讼，要求其支付质保金113949元及利息，新乡市红旗区人民法院于2025年2月5日作出判决，判令其向***、***支付质保金113949元及利息，质保金属于工程款的一部分，***、***应就质保金部分向其开具发票。***、***质证意见：本案一审判决时，该案尚未作出判决，现在该判决虽然已经作出但尚未生效，中创公司尚未履行，在其二人未收到款项之前，中创公司要求其开具发票没有依据，中创公司认可支付款项的时间是2021年12月16日，但中创公司向发包方开具发票的时间是2020年8月5日，根据时间顺序可知，中创公司不存在税务损失。 本院二审查明： （一）在一审法院审理期间，***、***于2024年11月6日向新乡市红旗区人民法院起诉中创公司返还质保金，案由为建设工程施工合同纠纷。 （二）中创公司于2025年4月10日向***名下银行账户支付包含113949元质保金在内的案款共计130973.37元。 其他查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于***、***上诉所称管辖权问题。根据法律规定，管辖权异议程序和实体审理程序分属两个程序，二者具有不同的职能定位，其提出的管辖权异议已经林州市人民法院（2024）豫0581民初5881号之一民事裁定和本院（2024）豫05民辖终232号民事裁定进行了审查，其在二审实体审理阶段再次提出管辖权异议，没有法律依据，本院依法不再予以审查。 关于***、***取得案涉款项应否纳税的问题。首先，关于案涉款项的性质是工程款还是劳务款的问题。从新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7177号案件来看，***、***向中创公司主张的是工程款，判决结果也是判令中创公司支付工程款。从新乡市红旗区人民法院（2024）豫0702民初10230号案件来看，***、***向中创公司主张给付质保金，该案案由亦是建设工程施工合同纠纷。故生效判决已经认定案涉款项的性质是工程款，而非***、***主张的劳务款。其次，从法律规定来看，依法纳税是公民、法人的法定义务，提供建筑施工服务应当按国家法律、法规规定的纳税税率向国家缴纳税费。本案中，***、***与***签订《建筑工程施工劳务分包合同》，承接案涉建筑工程进行施工，获得工程款，属于增值税纳税人，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》、《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，应当按法律、法规规定承担纳税义务。再次，从合同约定来看，中创公司2018年9月25日与***签订的《内部承包协议书》第七条明确约定“***负责新东光电项目一切税金的足额缴纳，并及时将相关票据和凭证交给中创公司，否则视为***未纳税，中创公司有权从***承接的所有项目资金中扣缴相应税款”。***、***虽不是该《内部承包协议书》的签约主体，但其以分包方式从***手中取得案涉工程，作为收款方亦应受该合同上述涉税条款的约束，履行纳税义务。至于***、***述称与***签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第4.2条约定结算单价为470元/㎡的问题，从案件事实来看，并无证据证明该约定结算单价为不含税价格。最后，从已付工程款和未付工程款来看，中创公司就已付工程款业已收到新乡市华森木业有限公司开具的80万元发票，***在2020年7月17日的《劳动保障监察调查询问笔录》中也陈述收到工程款后应当开具发票以及其对开具发票的具体解决办法。再就未付工程款而言，在新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初7177号建筑工程施工合同纠纷案件中，***、***提交河南永华工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，在该鉴定意见书附表《规费、税金项目计价表》中明确载明案涉项目的工程款包含税率为9%的增值税。综上，***、***上诉称其取得的案涉工程款数额不含税，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于***、***是否应向中创公司开具增值税发票的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第二款的规定，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十八条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案中，中创公司与***签订的《内部承包协议书》第七条对开具发票亦有明确约定，***、***作为分包施工人收取工程款，应当向付款方中创公司提供发票，否则必然会影响中创公司的民事权益。至于开具的发票是否系增值税发票的问题，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》，将建筑业等营业税纳税人纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。该《通知》第15条规定了提供建筑服务的税率为11%。财政部、国家税务总局、海关总署于2019年3月31日发布的《关于深化增值税改革有关政策的公告》将建筑服务的增值税税率调整为9%。鉴定意见书附表《规费、税金项目计价表》载明的9%的增值税税率与上述规定相吻合，故一审判令***、***在收取工程款后向中创公司开具增值税专用发票，有事实依据和法律依据。至于***、***提供与税务机关某工作人员的录音作为其无法开具增值税专用发票的抗辩问题，该录音并不能成为当然免除其纳税和开票义务的法定理由，退而言之，若其不能或不愿履行纳税开票义务，则其收取工程款中的9%税款则失去了依据，其应当将税款部分退还中创公司，由中创公司向税务部门代缴。 关于***、***的开票数额问题，根据案件事实，***、***施工完成的工程总价款为5697449.59元，***、***作为该款项的收款人，对收款数额负有开票义务。因中创公司已收到其中80万元的发票，一审判令***、***就未开票的下余工程款数额4897449.59元开具增值税专用发票，有事实依据，并无不当。至于***、***所称有113949元质保金尚未实际给付的问题，因其在本案一审判决作出前已经就质保金问题向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，中创公司也于2025年4月10日向***名下账户实际支付了质保金，质保金的支付和相应发票的开具具有密切联系，***、***亦应当履行相应义务。 关于***、***上诉所称诉讼时效问题，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。第一百八十九条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，相关合同并未明确约定开具发票的具体时间，中创公司作为受票方，可以在向***、***支付工程款后随时要求***、***履行开票义务，但需要给予***、***合理期限。从在案证据来看，《建筑工程施工劳务分包合同》约定的结算方式为按工程进度结算，依法属于分期履行的合同，在中创公司本案起诉前，并无证据证明中创公司以书面形式通知过***、***开具发票，也无证据证明***、***明确拒绝开具发票。中创公司依据新乡法院的生效判决向***、***支付工程款的时间为2021年12月16日，中创公司于2024年6月24日向一审法院起诉并未超过法定诉讼时效期间。 综上所述，***、***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7365.65元，由上诉人***、***负担。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月十四日 法官助理*** 书记员***置