某某、福州天普建筑工程劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终6466号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1964年7月10日出生，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人：郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福州天普建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道鳌江路**福州金融街万达广场****写字楼****。

法定代表人：方滂修，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐民琼，福建天灿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈谦，男，汉族，1992年3月24日出生，住四川省邻水县。

委托诉讼代理人：陈智勇，福建诚全律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年8月10日出生，住四川省岳池县。

上诉人***因与上诉人福州天普建筑工程劳务有限公司（以下简称天普公司）、被上诉人陈谦、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人郑燕燕、上诉人天普公司的委托诉讼代理人唐民琼、被上诉人陈谦的委托诉讼代理人陈智勇、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈谦对***的诉讼请求或发回重审；2.依法认定***与***的法律关系为合伙关系，并由其对改判后的赔偿数额承担相应的责任。事实和理由：一、陈谦关于营养费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求依法不应予以支持。1.陈谦关于营养费的主张依法不能成立。一审认定陈谦的营养费为4400元，但是陈谦并不需要营养费，医院的病历材料及医嘱中均没有需要加强营养的相关内容，且陈谦也没有提供证据证明该项费用实际发生。2.一审认定交通费3000元过高，应以1000元为宜。一审认定陈谦的交通费为3000元，但本案中陈谦并没有提供证据证明该项费用实际发生及发生的具体数额，即使实际需要交通费，也应根据实际发生的数额来确定。本事故发生地为南安市，陈谦完全可以在泉州市范围内就医，没必要舍近求远，其也没有提交需要外地就医的证明，故对于陈谦擅自扩大损失部分的交通费应由其自行承担。3.一审认定陈谦的精神损害抚慰金为5000元，应予改判。因陈谦对本案事故的发生存在明显过错，其主张存在精神损害，依法不能成立。二、一审对于陈谦、***、***之间的法律关系认定错误。***与***之间系合伙关系，***也应为本案事故的发生承担相应的赔偿责任。关于合伙关系的事实，陈谦在一审诉讼过程中的陈述也可予以证实，陈谦不仅主张***与***应共同承担赔偿责任，还诉称***和***系合伙即“一起干”，且其是***所聘用，同时，事故发生后，***将陈谦送医救治并自行给陈谦付了28000元的医疗费，事后也未找***及陈谦索要医疗费，进一步认定了双方系合伙关系的事实。一审仅听从***的一面之词就认定***与陈谦为工友关系系认定事实错误。三、一审对各方当事人的过错责任大小及赔偿比例的认定不合理，有违客观公正，应予纠正。陈谦作为一名从事地质钻研作业的人员，在此次作业中不仅需考虑工作强度，还应充分考虑其作业的周围环境因素。但是其未能注意观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，未能做好安全防范措施，且违反操作规程，导致手部受伤，过错明显，而***在此次事故中并没有任何过错。一审认定陈谦的过错明显，却仅认定陈谦承担15%的责任，显然有失公平合理。陈谦自行承担的责任比例至少应为50%。

天普公司辩称：***的上诉有事实和法律依据，应当予以支持。

***辩称：一、关于营养费、交通费、精神抚慰金，由法院依法认定。二、***与陈谦受雇于***，***至今仍有10450元工资没有支付给***。三、关于责任比例，由法院依法认定。

陈谦辩称：一审审判程序合法，认定事实正确。本案不存在陈谦与***所谓的合伙关系。关于一审认定的赔偿数额，一审判决书已经阐述很清楚了。关于***的主体问题，一审已经查明***与陈谦都是受***雇佣。一审判决陈谦承担15%的责任过重，但为了减少诉累，陈谦没有提出上诉，***要求陈谦承担50%的责任没有法律依据。

天普公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审根据陈谦主张的赔偿项目和金额作出判决，事实不清，证据不足。（一）一审对医疗费的认定事实不清，证据不足，依法不应支持。1.陈谦一审所提交的医疗发票中，重庆市医院的票据（9904.22元）不属于医疗机构发票，不具有合法和真实性，依法不能采信；陈谦舍近求远，不按照泉州医院的医嘱就近在泉州医院复诊，与常理不符。且不符合《福建省高级人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的意见》第11条“受害人应根据损害情况和治疗需要就近就地选择医疗机构接受治疗”的规定。一审不应以此票据作为医疗费的认定依据。2.陈谦提供泉州市正骨医院的发票中，有两张发票（票据编号：00112929和00112125）不应作为医疗费依据。因为陈谦没有提供医院出具的医疗费用清单予以佐证，不能排除产生这些费用的非正当性、非合理性以及所花费的费用是否在工伤保险诊疗项目目录范围内。（二）一审对住院费的事实没有查清，认定陈谦住院伙食补助费73天有误。因为其中重庆医院住院的9天，提供的证明（出院证明和出院记录），没有盖医院公章，没有统一的格式，不符合常理，不能作为计算住院天数的依据，只能按在泉州市正骨医院住院的64天计算。（三）一审认定营养费4400元证据不足。陈谦没有提供出院记录医嘱，也没有相关的加强营养的医嘱予以证明。（四）一审认定误工费15909元，而陈谦在起诉状中主张的误工费为14000元，因此一审对误工费的认定错误。陈谦没有提供其有固定收入的证据，也没有提供其最近三年的平均收入的证明，因此，依法只能按照福建省公安厅交警总队传发的2014年度道路交通事故损害赔偿标准中，建筑业在岗职工年平均工资44814元来计算，即每天122.78元（44814元/365天）。误工天数只能计算到定残日前一天。（五）一审认定陈谦主张的护理费12740元，事实依据不清，没有医生医嘱证明其因生活不能自理需要护理，并且也没有护理人数及护理人员收入的证明。（六）陈谦主张的“伤残补助金”（应该为残疾赔偿金）32670元，没有事实与法律依据，只能按2014年度福建省农村居民年均纯收入11184元的标准计算。（七）一审认定交通费5000元，证据不足，没有相应的交通票据作为事实依据。（八）陈谦提交的《福建省安泰司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》不能作为本案的定案证据。该《意见书》系违反法定程序而形成，不具有合法性和真实性：鉴定机构中的鉴定人员郑之春属于《司法鉴定程序通则》第20条规定“司法鉴定人员曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，应当回避”的鉴定人员，但郑之春没有回避，故属违反法定程序。二、陈谦的精神损害抚慰金不应支持，一审适用法律错误。本案中，并无他人的直接加害行为造成陈谦的人身损害，更不存在天普公司的人员对其直接或间接事实侵权行为，而是陈谦自身对损害的发生存在过错。故本案不符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定的给付精神损害抚慰金的法定条件。

***辩称：对天普公司的上诉无异议。

***辩称：对天普公司的上诉无异议。

陈谦辩称：一、陈谦家在四川，事故发生后回到家乡，就近在重庆做整形手术符合常理并无不当。二、票据号为：00112929和00112125的票据发生在住院期间的出院之日，陈谦可以提供住院期间的医嘱印证其合理性。三、重庆长城医院出具了出院证，证明陈谦住院9天。四、陈谦受伤，伤筋劳骨元气大伤，营养费是应该的。五、误工费、护理费、伤残补偿金也并无不当。六、陈谦家在四川，受伤后亲属前来护理，又来泉州作伤残鉴定，交通费3000元远远不够。七、本案在2018年以提供劳务者受害起诉，安泰司法鉴定所的鉴定并无不当。八、陈谦年纪轻轻，十指不全，找对象因此而困难，判决5000元精神损害抚慰金并不高。九、陈谦与***都是***的工人，不存在***与陈谦合伙的情况。十、陈谦操作机台前***并未对陈谦进行培训，由陈谦自己承担15%的责任过高。

陈谦向一审法院起诉请求：1.***、***共同赔偿陈谦因安全生产事故遭受人身损害的经济损失95008.86元；2.天普公司对上述经济损失承担连带责任。因赔偿标准发生变化，陈谦变更第1项诉讼请求为：***、***共同赔偿陈谦因安全生产事故遭受人身损害的经济损失98628元。

一审法院认定的事实：2014年7月25日，天普公司与福建陆海工程勘察设计有限公司签订《地质钻探服务合同》，合同约定由天普公司承包“福建省普通国省干线公路联十一线泉港界山至南安”的地质钻探工作。之后，天普公司出具《承诺书》给福建陆海工程勘察设计有限公司，称其愿意按相关要求来承接钻探任务，并提供8台钻探班组，***亦在《承诺书》上签字。

2015年3月20日下午16时许，陈谦在“联十一线泉港界山至南安市之水头地界地质钻探勘测设计”施工现场作业过程中受伤，事故发生后，陈谦被送至泉州市正骨医院住院治疗，住院52天，于2015年5月11日出院，又于2015年5月16日根据医嘱再次入住泉州市正骨医院治疗，住院天数12天，于2015年5月28日出院，出院诊断：左拇指功能障碍、左拇指末节指骨开放性骨折术后、左示指撕脱固有神经血管断裂术后等。陈谦因左手外伤术后瘢痕挛缩畸形1＋年，于2016年5月13日在重庆长城医院进行手术治疗，住院9天。

2015年5月18日，福建省交通规划设计院出具《关于要求举证陈谦工伤认定责任情况的复函》给南安市人力资源和社会保障局，称陈谦系天普公司雇请的劳务人员，非我院职工，也不是福建陆海工程设计有限公司员工。

陈谦申请劳动仲裁，要求确认其与天普公司自2015年3月18日至2015年3月20日存在劳动关系。南安市劳动争议仲裁委员会于2015年12月14日作出“驳回申请人的所有申请事项”的仲裁裁决书。陈谦不服仲裁裁决，提起确定劳动关系的民事诉讼，南安市人民法院于2016年3月23日作出“陈谦与福州天普建筑工程劳务有限公司之间不存在劳动合同关系”的民事判决书。陈谦于2016年6月12日向南安市人民法院提起工伤保险待遇纠纷的民事诉讼，法院于2017年4月13日作出“驳回原告陈谦的起诉”的民事裁定书。

福建安泰司法鉴定所于2018年3月19日根据《人身损伤致残程度分级》的规定作出“陈谦伤残程度为十级伤残、误工期限100天、护理期限60天”的司法鉴定意见书，陈谦因此支付鉴定费1800元。天普公司对福建安泰司法鉴定所及鉴定人员的鉴定资质存疑，对该司法鉴定意见书的真实性、合法性均有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。一审法院经审查，准许了天普公司的申请，在开庭时通知鉴定人出庭，鉴定人郑之春出庭接受质询，并因此产生鉴定人出庭费用500元。

陈谦在事故发生时户籍登记情况为农村户口，根据福建省统计局发布的数据，2017年度福建省农村居民人均纯收入为16334.8元/年；2017年度福建省农业人口平均工资为58068元/年。

一审法院认为，一、如何判定陈谦、天普公司、***、***之间的法律关系。根据查明的事实，天普公司向福建陆海工程勘察设计有限公司承包“福建省普通国省干线公路联十一线泉港界山至南安”地质;地质钻探业务将具体的地质钻探工作交由***负责，***联系***、陈谦负责具体的现场工作。陈谦由***招用，接受***的工作安排和管理，并由***负责发放劳务报酬。因陈谦并未与天普公司建立劳动关系，而是由***接受劳务并发放工资，应认定陈谦与***之间形成的是个人之间劳务关系，并应适用侵权责任法有关规定。***介绍陈谦到工地上干活，未从中受益，对陈谦的工作也未有安排、管理的职责，与陈谦只是工友关系。

二、关于司法鉴定意见书的问题。福建安泰司法鉴定所闽安泰司鉴[2018]临鉴字第174号司法鉴定意见书是具有司法鉴定资格的机构作出的，该鉴定意见书已经庭审质证，其鉴定人也出庭接受了当事人质询及法庭的询问，而天普公司并没有充分证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定意见不能作为证据使用的情形，故采信该鉴定意见书的法律效力，并作为定案证据使用。

三、关于陈谦主张赔偿的项目、数额是否合理合法、合理损失是多少的问题。1.医疗费。陈谦在事故发生后被送医院住院治疗，住院期间支出的医疗费共支出44008.86元，有医疗机构出具的票据为证，依法予以确认。2.住院伙食补助费。陈谦请求按每天30元的标准给付住院伙食补助费并无不当，应予支持，陈谦住院合计73天，住院伙食补助费为：30元／天×73天＝2190元。3.营养费。陈谦请求营养费4400元，根据陈谦的伤情情况、治疗情况、出院医嘱，请求的数额适当，应予支持。4.残疾赔偿金。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。陈谦在事故发生时为农村户口，故应以农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。陈谦的伤情经鉴定为十级伤残。残疾赔偿金依法确定为：16334.8元／年×20年×10%＝32669.6元。5.误工费。误工费是受害人无法从事正常的工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入的赔偿费用，应按实际减少的收入计算。陈谦系农村户口，应参照2017年度福建省农业人口平均工资为58068元／年的标准计算误工费。误工时间经鉴定为100天，误工费为：58068元／年÷365天×100天＝15909.04元，陈谦只主张15900元，并无不当，应予照准。6.护理费。陈谦因事故住院，住院期间确需他人护理，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，但陈谦未能提供证据证明需几人护理及护理人员的收入情况，结合伤情及护理需要，确定为一人护理，出院后按部分护理计算。护理费参照误工费计算，经鉴定，陈谦的护理时间为60天，住院期间护理费为58068元／年÷365天×73天＝11613.6元。出院后护理费为：58068元／年÷365天×60天×30%＝2863.6元，合计为14477.2元，陈谦只主张14469元，并无不当，应予照准。7.陈谦主张残疾器具辅助费1200元，重庆长城医院出具的门诊医药费收据，记载的系“陈谦假肢材料费1200元”，而根据治疗记录，并无安装、配备假肢的治疗需要，故对陈谦的该项请求，不予支持。8.交通费。陈谦请求赔偿交通费损失5000元，其虽未能提供相应的交通费票据予以证明，因陈谦住院期间确曾花费交通费，事故发生地为南安市，住院地点为泉州市区重庆市，根据陈谦住院、出院、诉讼等实际需要，酌定交通费为3000元。9.鉴定费。陈谦主张鉴定费为1800元，有鉴定费发票为证，予以确认。10.精神损害抚慰金。本案的事故造成陈谦伤害，根据的伤残等级、住院、花去医疗费、结合事故中的发生程度，陈谦主张给付精神损害抚慰金5000元并无不当，予以支持。上述，陈谦因本案事故所造成的各项经济损失确定为123437.46元。

四、如何确定各方当事人的赔偿责任、赔偿数额的问题。天普公司将案涉工程承包给***后，***雇佣陈谦在案涉工地上从事地质钻探工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，现陈谦在工作过程中受到了伤害，应当由作为雇主的***承担相应的过错赔偿责任。因天普公司将案涉工程劳务分包给不具有相应资质的***，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”及《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，陈谦的损失应由***、天普公司承担连带赔偿责任。陈谦将***、天普公司列为共同被告进入本案诉讼，符合相关的法律规定。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应担负一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。陈谦作为一名从事地质钻探作业的人员，在此次作业中不仅需考虑工作强度，还应充分考虑其作业的周围环境因素，其应观察周围的情况，尽到必要的注意义务，但陈谦未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，未能做好安全防护措施，致手部受伤，过错明显，应当适当减轻雇主的赔偿责任，综合分析具体案情，酌情确定陈谦自行承担15%的责任，由***、天普公司承担85%的连带赔偿责任。陈谦因本案事故所造成的各项经济损失为123437.46元，扣除***已支付的28000元，余者95437.46元，***、天普公司对此应承担85%的赔偿责任，为81121.84元。***在本案中不存在过错，故陈谦要求***承担赔偿责任无事实和法律依据，对陈谦的该项请求不予支持。本案中，鉴定人员出庭费500元因天普公司的申请而产生，其费用应由提出申请的当事人即天普公司负担。***、天普公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、***应于判决生效之日起10日内赔偿给陈谦医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费等经济损失81121.84元；二、福州天普建筑工程劳务有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回陈谦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2266元，适用简易程序审理，减半收取1133元，由陈谦负担133元，由***、福州天普建筑工程劳务有限公司负担1000元；鉴定人出庭费用500元，由福州天普建筑工程劳务有限公司负担。

本院二审期间，陈谦围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除***认为事故发生时是其将陈谦送到医院，其他事实不清楚，其他事实各方均无异议，本院予以确认。

本院认为：一、关于陈谦与***、***之间的法律关系认定问题，根据（2016）闽0583民初23号民事判决认定，陈谦由***招用，接受***的工作安排和管理，并由***负责发放劳务报酬。***虽予否认，但并无相反依据足以推翻生效判决的认定，故本院对***上诉其与***是合伙关系，陈谦是***与***雇佣的主张不予采信。一审认定陈谦与***之间存在劳务关系，并无不当，本院予以采信。

二、关于责任比例的认定问题，陈谦未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，未能做好安全防护措施，致手部受伤，自身存在过错。一审根据陈谦的过错程度，酌情确定其自行承担15%的责任，并无不当。

三、关于赔偿项目及金额的认定问题，1.医疗费：一审对医疗费的认定有医疗机构出具的票据为证，且陈谦在二审中提供了泉州市正骨医院和重庆长城医院出具的有关陈谦的治疗项目清单可予印证，故一审关于医疗费的认定并无不当。2.营养费：陈谦因本案事故造成十级伤残，为恢复身体健康确需支出营养费，一审根据陈谦的伤情、治疗等情况对其主张的营养费予以支持，并无不当。3.交通费：陈谦因本案事故受伤，曾到泉州市区重庆市就诊，确需支出交通费，一审根据其住院、出院、诉讼等实际需要，酌定交通费为3000元，并无不当。4.精神损害抚慰金：陈谦因本案事故受伤致残，精神遭受一定的痛苦，一审根据其伤残等级、住院、支出医疗费情况，结合事故中的发生程度，对其主张的精神损害抚慰金予以支持，并无不当。5.误工费：案涉司法鉴定意见书依法可以作为本案的定案依据。因陈谦为农村户口，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，并无不当。且由于陈谦在一审中变更过诉讼请求，故一审判决的误工费并未超出陈谦诉讼请求的范围。6.护理费：一审参照误工费，按2017年度福建省农业人口平均工资58068元／年的标准计算护理费并无不当，本院予以维持。7.残疾赔偿金：陈谦为农村户口，其伤情经鉴定为十级伤残，一审按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，并无不当。8.住院伙食补助费：陈谦提供的重庆长城医院出具的出院记录、诊断证明、医疗费发票等证据能够相互印证，证明陈谦在重庆住院9天的事实。一审认定陈谦的住院时间为73天，并据此计算住院伙食补助费并无不当。

综上所述，***和天普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费2266元，由***负担1133元，福州天普建筑工程劳务有限公司负担1133元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄海清

审判员　　庄丽娜

审判员　　郑昭文

二〇一八年十一月二十六日

书记员　　柯志昆

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