四川印山红农业科技有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终453号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：四川印山红农业科技有限公司。住所地，四川省通江县火炬镇苟家坝村1社。

法定代表人：杜黎平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：段军平，四川普联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：**，男，生于1975年1月4日，汉族，初中文化，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：苟建江，四川别致律师事务所律师。

上诉人四川印山红农业科技有限公司（以下简称印山红公司）与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2019）川1921民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人印山红公司的法定代表人杜黎平及其委托诉讼代理人段军平、被上诉人**及其委托诉讼代理人苟建江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人印山红公司上诉请求：1.由被上诉人承担修理、重做费用及鉴定费用、造价报告费508668.49元；2.判令被上诉人减少报酬、材料款156000元；3.判令被上诉人承担违约金78000元；4.驳回被上诉人的反诉请求；5.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院经审理，错误的改变了上诉人起诉的案由，导致整个案件认定事实错误，最终导致适用法律错误。上诉人一审起诉案由为承揽合同纠纷。而一审法院在本院认为部分，颠倒了黑白，错误的将案由改为“劳务合同纠纷”。2.被上诉人应当全部承担修理、重做费用及相关鉴定费及造价报告费用。一审法院判令上诉人承担50%的费用，是错误的。3.一审法院认定的工程款总额为967560.8元是错误的。4.上诉人主张的减少报酬及材料款、违约金应当得到支持。综上，一审法院认定法律关系错误，导致案件最终裁判错误，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**辩称：一审法院对上诉人与被上诉人之间的合同关系性质认定是准确的，是劳务合同关系，理由一是上诉人在对承揽人的选任和指示上不符合相关法律规定，承揽人完成的工程内容就是一个包工包料的劳务性质的作业。理由二在整个施工过程中，被上诉人是按照上诉人的要求和指令完成的作业任务。理由三上诉人对整个施工作业任务确定了专人进行施工指挥和管理。理由四上诉人在被上诉人未完成混凝土保养的前提下提前使用施工场地。理由五案涉工程作业成果已由上诉人实际接收和使用。一审法院对上诉人为完成诉讼所做的相关鉴定即造价结论本身不具备合法性，不能作为评判案涉工程重做费用即造价的证据使用。一审法院认定的工程款总额为96余万元是准确的，被上诉人在一审诉讼过程中提供了双方签字确认的相关依据，一审中对被上诉人已经支付的2万元保证金未做评判，被上诉人认为保证金也应当予以退还。

印山红公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担修理、重作费用488532.76元；2.判令被告减少报酬、材料款156000元；3.判令被告承担78000元违约金（损失）；4.由被告承担鉴定费、造价费14000元；5.诉讼费由被告承担。

**向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告支付工程材料款、机械租赁费、人工费等费用536750.80元并承担违约责任；2.反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月10日印山红公司（甲方）与**（乙方）签订《混凝土工程包揽合同》。合同对工程概况、承包内容、双方责任、承包单价及付款方式、质量要求及验收、安全要求、违约金等内容进行了约定。其中约定了本工程总价780000.00元，违约金约定为若一方违约，按工程总价的10%支付违约金给守约方。质量等级约定为合格，要求混凝土必须按照C30标准执行，材料及做工必须优良。无裂缝、无脱层、无蜂窝、无生混、无塘水、线型好、平整度好、光洁度好。质量要求及验收约定为，砂、石、水泥、钢材等材料的具体要求：隐蔽工程混凝土浇筑孔桩62个、厂房四周地圈梁、厂房内缝双号轴承的连系地梁的浇筑、水沟系列必须用河砂；办公区前面停车坝、厂房前至通江至火炬镇水泥路边、后至排水沟、西至厂房外边的公路硬化可考虑用60%的河砂。砂子、石子材料必须在合同签定后，施工队入场前，必须由乙方给甲方样品交底，经甲方确定后方可使用。原告法定代表人杜黎平在甲方处签字并加盖公章，被告**在乙方处签字捺印。合同签订后，被告进行了施工。完成工程量：一、办公区基础建设合计金额130410.8元；二、混凝土方量：1.厂区方量：底座62.45495立方米，柱体27.489立方米；2.厂房圈梁、水沟、坝子：334.67453立方米；3.公路及办公楼圈梁等收方记录合计268.4857立方米；4.厂区基础柱底下垫层8.1135立方米；5.办公区正负零以下方量：6.636立方米；6.伙食团地坪、厂房地坪、水沟、公路方量619.80411立方米（上述方量有原告的工作人员曾杰及股东杨俊承签字确认，被告**签字确认），合计方量：1319.5立方米。1230立方米合同包干金额：78万元；超出部分方量的金额44750元[（1319.5-1230）×500元]；三、厂区土方挖、填、平整超出方量及金额460立方米×150元/立方米，金额69000元，经杨俊承、赵明等与**协商只算12400元。上述一、二、三项，合计金额967560.8元，原告累计给被告支付款项合计43万元。下欠被告工程款（材料、机械租赁、人工费）537560.8元，反诉原告**向一审法院主张的上述款项为536750.80元。

原告于2019年1月8日委托通江县房屋安全鉴定事务所对原告室内地面、道路地面、广场地面及设备基础等进行《可靠性安全性鉴定》。结论为：厂房室内外地面、广场地面，厂区道路及设备基础、钢结构柱基础等混凝土强度不能满足合同要求，存在施工质量及结构安全隐患。不能正常使用，应进行加固维修处理。该鉴定机构又分别于2019年1月19日、同年5月19日作出《室内地面、道路、广场地面、基础梁及设备基础等》加固及加固变更两份报告。原告公司委托四川光宏工程项目管理有限公司根据上述《加固（变更）》报告，作出招标控制价为494668.49元。原告开支房屋安全鉴定费1万元，造价报告收费4000元。原告印山红公司提供施工日志8本。该日志记录发现被告方在施工过程中，使用水泥数量减少，混凝土厚度不够，混凝土配比错误，所使用的材料不符合合同的约定等问题。

一审法院认为，通过双方举证、质证和法庭辩论，双方争议焦点是：原被告双方所签订的《混凝土工程包揽合同》是何性质的合同。原告认为，原告提出要求，由被告包工包料完成合同任务，原告按要求接受被告的劳动成果。该合同是《承揽合同纠纷》。而被告认为，按合同约定，被告是在原告的指导下进行施工，仅是提供劳务，是《劳务合同纠纷》。一审法院认为，双方所签《混凝土工程包揽合同》，从其约定的工程内容看，有公路路面的硬化；有广场地面的硬化；有厂房地面的硬化，厂房的基础及地圈梁、柱子的浇筑；办公楼地面的硬化等。从提供建材由承包方自主购买，现场制作混凝土，并进行浇筑。原告有现场负责人进行监督、指导，由被告完成。从工程款的计算是总价包干，超量另行按约定进行计算等。符合《劳务合同》的要件和要求。因此，在立案时所确定的案由“承揽合同纠纷”与本案查明事实不符，应予纠正为“劳务合同纠纷”。

原告委托通江县房屋安全鉴定事务所对原告室内地面、道路地面、广场地面及设备基础等进行《可靠性安全性鉴定》。其鉴定结论为：厂房室内外地面、广场地面，厂区道路及设备基础、钢结构柱基础等混凝土强度不能满足合同要求，存在施工质量及结构安全隐患。应进行加固维修处理。原告公司便委托四川光宏工程项目管理有限公司根据《加固（变更）》报告，作出招标控制价为494668.49元。在诉讼中，被告明确表示，不愿意继续履行合同。双方合同约定：“五、质量要求及验收，砂、石、水泥、钢材等材料的具体要求：隐蔽工程混凝土浇筑孔桩62个、厂房四周地圈梁、厂房内缝双号轴承的连系地梁的浇筑、水沟系列必须用河砂；办公区前面停车坝、厂房前至通江至火炬镇水泥路边、后至排水沟、西至厂房外边的公路硬化可考虑用60%的河砂。砂子、石子材料必须在合同签定后，施工队入场前，必须由乙方给甲方样品交底，经甲方确定后方可使用。”上述约定，允许使用60%的河砂，以及砂石样品交由原告审定后使用。鉴定报告经检测“厂房室内外地面、广场地面，厂区道路及设备基础、钢结构柱基础等混凝土强度不能满足合同要求，存在施工质量及结构安全隐患。”上述约定对混凝土强度的影响有多大，鉴定报告没有这方面的说明。从原告提供的施工日志看，被告存在每斗该用2.5包水泥，仅用2包水泥。被告所用砂子存在泥砂的现象，但是否含60%的河砂不清楚。但从双方的约定看，被告所用材料（砂石）经原告审定后使用，因此，被告所用砂石，原告是认可的。鉴定报告经检测，混凝土厚度不够。这是被告的过错。从原告提供的施工日志记载，被告及所属工人有不服从管理的现象。

综上，原被告在合同的履行过程中，原告所属现场施工管理人员，发现被告少用水泥、混凝土厚度不够，材料不符合合同约定等问题，没有采取及时有效的措施进行制止，对建设工程不合格造成的损失有过错；如果原告能够及时纠正甚至要求被告停止施工对损失的扩大也有一定的过错；被告所浇筑的混凝土厚度不够，不服从原告方的管理，对建设工程质量存在安全隐患，亦有过错。原被告对“损失”应承担同等责任；加固（变更）的费用通过造价报告确定为494668.49元；房屋安全鉴定费和造价报告共开支14000元。合计508668.49元。原、被告双方各承担50%，即254334.25元。因原被告双方所签合同属于劳务合同纠纷。被告（反诉原告）是在原告（反诉被告）的指导下进行施工。因此，被告（反诉原告）依法有权请求支付下欠工程款537560.8元。但反诉原告主张的工程款为536750.80元，因其有权对自己的权利进行处分，应以其主张的金额为准。原告及反诉原告均向对方主张违约金，因双方在合同履行过程中，因双方均存在违约，造成工程质量问题，而且已经进行了处理，再主张其他违约金，均不予支持。据此判决：一、被告**在本判决生效后五日内赔偿原告四川印山红农业科技有限公司的损失（含鉴定费、造价费）254334.25元；二、反诉被告四川印山红农业科技有限公司在本判决生效后五日内给反诉原告**支付下欠劳务费536750.8元；三、驳回原告四川印山红农业科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告**的其他诉讼请求。

二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为:1.本案属于劳务合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.本案被上诉人**应当为工程质量及重做费用承担多少责任；3.本案上诉人与被上诉人之间具体结算金额是多少。

关于本案案由问题。劳务合同关系是指受雇人在一定或不特定的期间内,从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动,雇主接受雇工提供的劳动并按约定给付报酬的权利义务关系;承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付成果,定作人给付报酬的权利义务关系。本案中上诉人印山红公司与被上诉人**签订了《混凝土工程包揽合同》，合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。从约定上看，被上诉人为上诉人提供混凝土，包揽的范围（包材料、包做工、包安全等），被上诉人**提供的并非仅仅是劳务，而是按照合同约定提供质量合格的工程；结算方式也并非属于按天或按月结算，而是按照工程浇筑量乘以单价进行结算；从人身依附上看，被上诉人**的施工并非各个环节均受上诉人指挥，上诉人的现场工作人员仅起到协助、协调、监督的作用。合同还约定了工程质量标准、定金、违约金等。从上述约定及特征看，本案符合承揽合同的要件，属于承揽合同。一审判决认定案由为劳务合同纠纷有误，本院依法予以纠正。

本案被上诉人**应当为工程质量及重做费用承担多少责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，被上诉人**承揽了上诉人印山红公司的混凝土工程，但是根据通江县房屋安全鉴定事务所做出的《可靠性安全性鉴定》认定：厂房室内外地面、广场地面、厂区道路及设备基础、钢结构柱基础等混凝土强度不能满足合同要求，存在施工质量及结构安全隐患。被上诉人**未按照合同约定提供质量合格的工程，应当承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等的责任。上诉人印山红公司委托的四川光宏工程项目管理有限公司作出招标控制价为494668.49元及开支的房屋安全鉴定费1万元，造价报告收费4000元，总损失508668.49元。本院认为，上诉人印山红公司将工程承揽给没有混凝土浇筑经验的个人进行施工，且在施工过程中对发现的被上诉人少用水泥、混凝土厚度不够、材料不符合约定等问题没有及时有效的采取措施进行制止，对工程不合格负有一定的过错，可以适当减轻被上诉人**的责任。在被上诉人明确表示不继续履行合同情况下，对被上诉人**酌定为工程重做费用承担80%的责任，即406934.79元。上诉人印山红公司为工程重做费用自行承担20%的责任，即101733.70元。被上诉人**对工程质量不合格负有主要责任，按照合同约定属于严重违约，被上诉人应当支付上诉人合同总价10%的违约金78000元。

关于本案上诉人与被上诉人之间具体结算金额问题。上诉人与被上诉人虽然没有办理结算。但是根据合同约定工程价款是混凝土方量乘以单价。被上诉人**提供的工程量有上诉人公司的工作人员签字予以确认，应当视为上诉人对工程量的确认，被上诉人根据工程量计算的工程价款为967560.8元。上诉人认为方量与实际测量的不符、公司工作人员杨俊承没有签字，但是并未提供相反的证据足以推翻已确认工程量这一事实，应当承担举证不力的责任。本院认为，被上诉人根据工程量计算的工程价款967560.8元合法有效，上诉人已经支付被上诉人工程款43万元，对于被上诉人主张的剩余工程款536750.80元，上诉人应当予以支付。另，在被上诉人承担大部分工程重做费用及违约金的前提下，上诉人要求减少被上诉人的报酬、材料款156000元与合同约定及案件事实不符，本院不予支持。

综上所述，上诉人印山红公司部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，对本案案由确定、工程重做费用责任比例划分以及违约金的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省通江县人民法院（2019）川1921民初1894号民事判决第二、四项；

二、撤销四川省通江县人民法院（2019）川1921民初1894号民事判决第三项；

三、变更四川省通江县人民法院（2019）川1921民初1894号民事判决第一项“被告**在本判决生效后五日内赔偿原告四川印山红农业科技有限公司的损失（含鉴定费、造价费）254334.25元”为“被上诉人**在本判决送达后五日内赔偿上诉人四川印山红农业科技有限公司的损失（含鉴定费、造价费）406934.79元”；

四、被上诉人**在本判决生效后五日内支付上诉人四川印山红农业科技有限公司违约金78000.00元。

五、驳回上诉人四川印山红农业科技有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决确定的负担不变。

二审案件受理费11165.00元，由上诉人四川印山红农业科技有限公司负担6000.00元，由被上诉人**负担5165.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄晓东

审 判 员　何奇林

审 判 员　袁　梅

二〇二〇年六月二十一日

法官助理　张志民

书 记 员　魏廷桓