某某与山东鲁台建设工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终2135号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月16日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：徐艳茹，北京高界鹏凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁亚军，男，1971年10月3日出生，汉族，住河北省高碑店市。

委托诉讼代理人：刘廷国，河北章海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦立华，河北章海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东鲁台建设工程有限公司（曾用名：肥城市诚信劳务有限公司），住所地山东省泰安市肥城市仪阳街道办事处祥山大街216号。

法定代表人：魏尚德，董事长。

委托诉讼代理人：王风振，男，山东鲁台建设工程有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人宁亚军、山东鲁台建设工程有限公司（以下简称鲁台公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初19657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判***无需支付宁亚军工程款40.6万元，***认可38万元，对2.6万元提起上诉，并驳回宁亚军其他诉讼请求。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，对当事人诉讼请求漏审，依法应当发回重审。本案中，宁亚军一审第一项诉讼请求是请求判令***向宁亚军支付工程款40.6万元，***不予认可，只认可给予宁亚军支付38万元的工程款。既违反法定程序，漏审，也认定事实不清。二、原审判决遗漏当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”按照宁亚军的诉讼情况，原本是有总承包单位北京城建建设工程有限公司，由于在开庭的时候，法官滥用职权，采用威逼训斥的态度进行对***威胁，并且明显袒护总承包单位，一审法官当庭让宁亚军对北京城建建设工程有限公司撤诉，严重违反了法律程序和事实真相，此项目***是挂靠到北京城建建设工程有限公司的，并且***也申请了追加当事人共同参加诉讼，所以一审中明显遗漏当事人。

宁亚军辩称，同意一审判决。

鲁台公司辩称，不同意一审判决，但未提起上诉。

宁亚军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决***、鲁台公司给付工程款406000元及利息；2.由***、鲁台公司承担诉讼费用。一审诉讼中，宁亚军撤回关于利息的诉讼请求。

一审法院认定事实：肥城市诚信劳务有限公司于2021年2月5日变更名称为鲁台公司。就公交香山场站改造项目，北京城建建设工程有限公司为总包方，鲁台公司为劳务分包方，一审庭审中鲁台公司认可其未实际施工。2017年5月，北京城建建设工程有限公司（劳务作业发包人）与鲁台公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定工程名称公交香山场站改造项目，劳务作业内容：土建、水电暖及装饰工程。合同价款总额3874157.2元，开工日期2017年6月10日，竣工日期2017年9月30日。2017年5月12日，甲方北京市宣武华夏市政工程有限责任公司八分公司（以下简称宣武华夏公司）与乙方宁亚军签订《建设工程施工分包合同》，约定就宁亚军承包公交香山场站改造项目。承包方式为包清工，承包内容为1.建筑工程除钢结构及条板安装以外图纸及招标工程量清单所表述的所有内容；2.装饰工程除门窗安装、不锈钢玻璃隔断、内外墙涂料、油漆、墙地砖、卫生间防水、隔断、洗漱台面、天棚吊顶、不锈钢栏杆（栏板）以外的工程图纸及招标工程量清单所表述的土建工程所有内容……工程计价方式：一次性包干结算，总价1260000元，在施工过程中如无增加重大变更本协议内工程量不做调整。本工程无预付款，在施工过程中拨付工程款按乙方实际完成的工程量价款的50%支付。工程验收合格投入使用后支付至结算价款的95%，另5%余款作为保修款待工程交付使用2年后给予支付。合同落款处有宣武华夏公司盖章以及曹某签字。2018年4月25日，***作为发包方代表，宁亚军作为承包方代表签署《2017年公交香山场站结构工程结算书》，内容载：1.甲方：北京公共交通控股（集团）有限公司，2.乙方：北京城建建设有限责任公司，总计1206000元，截至2018年4月25日，累计支付800000元，余款406000元，发包方和承包方认同本结算协议。一审庭审中宁亚军出具一份材料，盖有北京城建建设工程有限公司公交香山场站改造工程项目经理部非合同专用章，内容为：公交香山场站改造项目于2017年9月28日正式停工。建设方已同意进行竣工结算，且合作方肥城市诚信劳务有限公司在与建设方初步沟通后，已将结算文件上报。但由于建设方结算进度不可控，故无法得知具体的结算日期。项目部已通知肥城市诚信劳务有限公司跟进此事。本工程收款已全部按照肥城市诚信劳务有限公司提供的付款计算足额支付，公司无余额。待建设方结算款到位，项目部会第一时间告知肥城市诚信劳务有限公司，支付宁亚军土建班组剩余费用，具体时间根据建设方结算款到位情况为准。鲁台公司称因盖的非合同专用章，真实性其不能确定。一审庭审中宁亚军认可已经收到工程款80万元，该80万元支付主体为***以及其哥哥曹某。宁亚军庭审中主张是***找的宣武华夏公司，让其与宣武华夏公司签的合同，但该合同没有实际履行，***认可该合同没有实际履行。宁亚军主张实际履行的合同是与鲁台公司签署的。鲁台公司认可是***找的鲁台公司签订合同，其收到了涉案工程款，然后把工程款都给了***。***认可鲁台公司是其找来挂靠的资质，而且已经将工程款都给了他，由鲁台公司给他出发票。***以及鲁台公司均认可就涉案工程两者均未施工，***认可宁亚军干过部分活。

一审法院认为，虽宣武华夏与宁亚军签署了施工承包合同，但根据本案查明事实、各方陈述、付款情况，该合同并未实际履行，系宁亚军与***形成事实上的劳务分包关系，实际委托方为***。就公交香山场站改造项目，北京公共交通控股（集团）有限公司为发包方，北京城建建设有限责任公司为总包方，***借用鲁台公司名义分包劳务，实际施工人为***找的宁亚军，由宁亚军实际进行施工。现宁亚军完成施工并与***进行结算，且***同意该结算单进行结算，则***有义务向其支付工程款。合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。因***与鲁台公司为挂靠关系，且根据宁亚军起诉主张，其对于该挂靠事实明知，故在欠付工程款406000元范围内，由鲁台公司对此承担补充民事责任。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：一、***于判决生效之日起七日内向宁亚军支付剩余工程款406000元，山东鲁台建设工程有限公司对此承担补充责任；二、驳回宁亚军其他诉讼请求。

二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据在案证据能够认定宁亚军与***形成事实上的劳务分包关系，实际委托方为***。宁亚军完成施工并与***进行结算，签订结算书，***应当据此向宁亚军支付工程欠款；加之***与鲁台公司为挂靠关系及宁亚军对挂靠事实明知，故一审法院的认定和裁判均无误，本院予以确认。涉案工程的总承包方北京城建建设有限责任公司未参加本案诉讼，不影响本案的审理和认定。对***所提的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　静

审 判 员　　梁　睿

审 判 员　　唐述梁

二〇二二年三月三十日

法官助理　　王晓韬

书 记 员　　李　倩