南昌大众制冰有限公司、江西海鑫建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终34号

上诉人（原审被告）：南昌大众制冰有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。

法定代表人：毛义民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴兴杨，江西策源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西海鑫建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县。

法定代表人：姚保文，该公司总经理。

委托代理人：李峰，南昌市八一法律服务所法律工作者。

上诉人南昌大众制冰有限公司（以下简称大众制冰公司）因与被上诉人江西海鑫建设有限公司（以下简称海鑫建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

大众制冰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判大众制冰公司不承担511898.42元材料差价和利息，海鑫建设公司因违约承担赔偿大众制冰公司经济损失400900元；2.本案诉讼费用由海鑫建设公司承担。事实与理由：1.一审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的，江西大信成新工程造价咨询有限公司所作出的《鉴定报告》不能作为定案依据，《鉴定报告》没有按合同约定的工程量和工程单价来计算工程价款，且鉴定报告并未给出确定的结论，存在错误；2.按照《工程承包协议》规定，钢材、商砼都由大众制冰公司购买，但海鑫建设公司提出其可以买到质量好、价格优惠的材料，为避免双方因钢材质量问题发生争议，故大众制冰公司委托海鑫建设公司购买材料并支付了材料款，也与海鑫建设公司签订了合同。一审法院认定材料及人工费应当按照施工期间南昌地区造价信息进行结算，增加差价511989.42元是毫无道理的，司法鉴定结果按照钢材、商砼的市场计算是正确的；3.海鑫建设公司未按合同的时间完成竣工验收，属于严重违约，理应承担民事责任，工期逾期竣工8个月，导致大众制冰公司错过了冷库使用的最佳时间，给大众制冰公司造成了400900元巨大的经济损失，一审法院认为应另行起诉是错误的；4.海鑫建设公司理应先开具相应的税务发票，大众制冰公司再支付相应的工程款，开具发票是海鑫建设公司的义务，符合一般的交易习惯，一审法院认为开具发票并非合同的主要义务属于认定事实错误；5.一审法院判决要求大众制冰公司向海鑫建设公司支付逾期给付工程款利息系认定事实不清，且计算错误，在工程未办理竣工验收时大众制冰公司已经按照合同约定支付了前期的工程款共950万元，基本付清，故无需再向海鑫建设公司支付工程款和利息，一审法院以10093863.22元的20%即2018772.64元为基数计算利息是错误的，且按月息2%的标准和1%的标准计算利息的时间节点也不对；6.一审法院判决案件受理费21000元，保全费5000元，鉴定费151407.95元，共计177407.95元，全部由大众制冰公司承担是不符合法律规定。综上所述，一审法院判决事实不清、证据不足、适用法律错误。因此，请求二审法院依法判如所请。

海鑫建设公司辩称：1.大众制冰公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由大众制冰公司承担；2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司按信息价和市场价分别作出鉴定结论，符合本案实际，更符合鉴定程序。钢材及商砼为海鑫建设公司购买且大众制冰公司也认可，在这个前提下材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算符合协议的约定，一审法院按信息价进行调整结算与双方约定相符合，即工程造价为10605852.64元；3.根据《工程承包协议书》第六条第6、7、8、9款的约定，海鑫建设公司主张利息，其主张的利率符合法律的规定，一审法院支持海鑫建设公司请求的利息有事实和法律依据；4.大众制冰公司主张400900元的损失没有事实和法律依据，根据双方签订的工程联系单的时间亦晚于合同约定的竣工日期2016年8月10日，说明双方在施工过程中存在施工变更及增项的情形，如果大众制冰公司认为自己有损失应另行主张权利；5.大众制冰公司要求开具发票后再支付工程款没有合同依据，大众制冰公司向海鑫建设公司已支付950万元的工程款中也没有要求先开具发票再付工程款的任何书面约定，支付工程款与开具发票是两种不同性质，没有对等关系，大众制冰公司应向海鑫建设公司支付剩余的工程款1105852.64元；6.一审产生的案件受理费、保全费、鉴定费共计177407.95元应由大众制冰公司承担，一审法院让大众制冰公司承担上述费用符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

海鑫建设公司向一审法院起诉请求：1.判令大众制冰公司向海鑫建设公司支付工程款1333538.19元；2.以2166707元为基数从2018年6月18日起按月息1%计算垫资利息至2018年9月24日，利息为69334元；3.以1333538.19元为基数从2018年9月25日起按月息2%计算利息至大众制冰公司支付全部款项止；4.本案产生的所有费用由大众制冰公司承担。

一审法院经审理查明：2016年6月，海鑫建设公司（乙方）与大众制冰公司（甲方）签订《工程承包协议书》一份，约定：甲方将位于南昌市工程（以下简称为8＃冷库工程）发包给乙方。承包范围为：该工程土建、水电、安装、消防隐藏签证（图纸所含工程、二次装修及机械设备除外），承包方式为包工包料。合同期限为2016年4月10日至2016年8月10日。合同第五条约定协议价款：“甲方按2004年江西省建安定额为标准二类取费，下浮6%，材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算，钢材及商砼按市价甲方调拨，价格从工程款中扣除，如材料有质量问题由甲方负责”。合同第六条约定付款方式：“···6、工程完工后，第一年内甲方应支付总造价的30%工程款，每节支付10%（端午节、中秋节、春节）。7、工程完工后，第二年内甲方应支付总造价的20%工程款，每节分别支付7%、7%、6%（端午节、中秋节、春节）。8、经甲、乙双方协商，工程完工后，第二年乙方垫资的20%工程款，甲方应按月息壹分计利息给乙方。9、未按上述6、7条按时付款，甲方应按月息2分计息。”合同第七条约定“如在施工中，发生工伤事故，所有责任均由乙方负责，甲方不承担任何责任”。同时查明，8＃冷库工程分为东、西两部分建筑。其中，东面建筑由大众制冰公司建设，西面建筑由海鑫建设公司建设。施工过程中存在建筑层高更改、砌筑材料更改等情况，工程于2017年4月5日竣工验收，并交大众制冰公司使用。因双方未能就工程结算金额达成一致意见，海鑫建设公司向一审法院申请对8＃冷库中由海鑫建设公司所做的全部工程进行造价鉴定。2019年7月2日，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司出具编号为赣成新价鉴字［2019］第0005号《南昌大众制冰厂8＃冷库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.南昌市小蓝工业园汇仁大道1366号的8＃冷库中由海鑫建设公司所做的全部工程造价鉴定结果为（按总价下浮6%）：10093863.22元；2.南昌市小蓝工业园汇仁大道1366号的8＃冷库中由海鑫建设公司所做的全部工程造价鉴定结果为（按费率让利6%）：10321548.77元。鉴定费151407.95元由海鑫建设公司垫付。再查明，截至2018年9月22日，大众制冰公司已向海鑫建设公司支付工程款9500000元。

一审法院认为：海鑫建设公司与大众制冰公司签订的《工程承包协议书》（以下简称为协议书），系双方真实意思表示，合法有效。海鑫建设公司作为承包方，履行了工程承包人的义务，故其请求大众制冰公司按合同约定支付工程款，符合法律规定，应当予以支持。大众制冰公司主张协议书系张隆兴借用海鑫建设公司名义签订，但未提供证据证明，故对该事实一审法院不予采信。本案的争议焦点在于：工程造价金额如何确定？司法鉴定报告对于工程造价给出了两种鉴定结果，即：按总价下浮6%的工程造价为10093863.22元、按费率让利6%的工程造价为10321548.77元。根据双方签订的协议书中第五条“协议价款：甲方按2004年江西省建安定额为标准二类取费，下浮6%”的表述及行业惯例，一审法院认为该“下浮6%”应当理解为总价让利6%，故案涉工程的工程造价金额应当为10093863.22元。庭审中，海鑫建设公司提出工程造价总额应当以鉴定结论数据加上“钢材、商砼应按市价甲方调拨价格从工程款中扣除结算与按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算的差额-511989.42元”，即10605852.64元，对此，一审法院认为，根据庭审已查明的事实，钢材、商砼系海鑫建设公司自行购买，而在双方签订的协议书中第五条约定“···材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算，钢材及商砼按市价甲方调拨，价格从工程款中扣除，···”，因并未发生合同中约定的由大众制冰公司购买钢材、商砼的事实，故材料及人工费应当按照施工期间南昌地区造价信息进行结算，而司法鉴定结果系按照钢材、商砼的市场价计算得出，故案涉工程的工程总价总额应当为10605852.64元。大众制冰公司以海鑫建设公司未提供建安发票，其有权行使先履行抗辩权为由，主张应在海鑫建设公司提供发票之后再付款且不应承担利息，针对大众制冰公司的上述抗辩理由，一审法院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。即，一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款的义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故大众制冰公司以海鑫建设公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。因大众制冰公司已支付9500000元工程款，其还应向海鑫建设公司继续支付剩余工程款1105852.64元。大众制冰公司未按时支付工程款，海鑫建设公司据此主张依合同约定按月息两分的标准计算自2018年9月25日（中秋节次日）起的利息，符合双方约定，一审法院予以支持。海鑫建设公司还主张垫资的20%工程款应按月息壹分的标准计算2018年6月18日（端午节）至2018年9月24日（中秋节）期间的利息，因合同里已有约定，应予以支持，但应当以10093863.22元的20%即2018772.64元为基数计算。庭审中，大众制冰公司辩称因海鑫建设公司未按合同约定竣工致其损失400900元，该款应自欠付工程款中扣除，为证明自己的损失情况，大众制冰公司向法庭提交了天天化工网信息打印机、购买保温材料黑料的付款申请单、银行转账流水等证据，上述证据经海鑫建设公司质证，对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。一审法院认为，案涉工程在施工过程中存在施工变更及增项的情形，工程竣工时间亦晚于合同约定，大众制冰公司若主张因此而遭受损失，应通过另行起诉的方式，维护自身权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大众制冰公司应当于本判决生效之日起十日内向海鑫建设公司支付工程款1105852.64元；二、大众制冰公司应当于本判决生效之日起十日内向海鑫建设公司支付逾期给付工程款利息（以1105852.64元为本金，按月息2%的标准自2018年9月25日计算至全部付清之日止）；三、大众制冰公司应当于本判决生效之日起十日内向海鑫建设公司支付垫资利息65273.65元（以2018772.64元为本金，按月息1%的标准自2018年6月18日计算至2018年9月24日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，保全费5000元，鉴定费151407.95元，共计177407.95元由大众制冰公司承担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，大众制冰公司与海鑫建设公司签订的《工程承包协议书》（以下简称为协议书），系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。1.关于大众制冰公司应付工程款的问题。一审司法鉴定报告指出本案工程造价按总价下浮6%的工程造价为10093863.22元；钢材、商砼应按市价大众制冰公司调拨价格从工程款中扣除结算与按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算的差额：-511989.42元。根据协议书的第五条约定“···材料及人工费价差按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算，钢材及商砼按市价甲方调拨，价格从工程款中扣除，如材料有质量问题由甲方负责”，经查明，案涉钢材、商砼实际系大众制冰公司委托海鑫建设公司购买，案涉钢材、商砼的质量不再由大众制冰公司负责，而由海鑫建设公司负责。由此，案涉钢材、商砼也应按施工期间南昌地区造价信息进行调整结算，故一审法院认定案涉工程的工程总价总额为10605852.64元（10093863.22元+511989.42）元，并无不妥，本院予以维持。大众制冰公司已付工程款950万元，还应向海鑫建设公司继续支付剩余工程款1105852.64元。2.关于大众制冰公司应付利息的问题。案涉工程于2017年4月5日竣工验收。根据协议书第六条约定付款方式：“···6.工程完工后，第一年内甲方应支付总造价的30%工程款，每节支付10%（端午节、中秋节、春节）。7.工程完工后，第二年内甲方应支付总造价的20%工程款，每节分别支付7%、7%、6%（端午节、中秋节、春节）。9.未按上述6、7条按时付款，甲方应按月息2分计息。”经本院确认案涉工程的工程总价总额为10605852.64元，大众制冰公司已实际支付工程款950万元，即案涉工程89.58%的工程款。大众制冰公司未支付剩余工程款系因双方对案涉工程价款未进行结算且对案涉工程价款未达成一致意见，故不应按照协议书“9.未按上述6、7条按时付款，甲方应按月息2分计息”的约定来计算利息。同时协议书“8.经甲、乙双方协商，工程完工后，第二年乙方垫资的20%工程款，甲方应按月息壹分计利息给乙方”，该条款中对垫资金额约定不明确，且大众制冰公司对上述利息亦不认可，综上考虑，本院认为大众制冰公司应付利息应以1105852.64元为基数，自海鑫建设公司向一审起诉之日即2018年11月5日起至2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后至本息清偿之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为妥当。此外，大众制冰公司抗辩称海鑫建设公司应开具发票后其再支付剩余工程款。由于开具发票并不是付款的前置条件，故本院对大众制冰公司该抗辩意见不予采纳。大众制冰公司主张因工期逾期竣工而遭受损失应在工程款中扣除，由于案涉工程在施工过程中存在施工变更及增项的情形，工程竣工时间亦晚于合同约定，故对于大众制冰公司的该抗辩意见，本院不予采纳。

综上所述，大众制冰公司的部分上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初4080号民事判决第一项；

二、撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初4080号民事判决第三项；

三、变更江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初4080号民事判决第二项为：南昌大众制冰有限公司应当于本判决生效之日起十日内向江西海鑫建设有限公司支付逾期给付工程款利息（以1105852.64元为基数，自2018年11月5日起至2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后至本息清偿之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回江西海鑫建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21000元，保全费5000元，鉴定费151407.95元，二审案件受理费12938元（南昌大众制冰有限公司已预缴12938元），共计190345.95元。由上诉人南昌大众制冰有限公司负担133242.17元；由被上诉人江西海鑫建设有限公司负担57103.78元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　钟　情

审 判 员　　周中瑞

审 判 员　　郑　馨

二〇二〇年五月二十七日

法官助理　　罗　苏

书 记 员　　谢佳敏