河源市江东新区民富实业投资有限公司与信丰县富艳房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷一审民事判决书

广东省紫金县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤1621民初487号

原告（反诉被告）：河源市江东新区民富实业投资有限公司。住所地：广东省河源市江东新区临江镇澄岭村委大楼，统一社会信用代码91441600MA4UL9PMXR。

法定代表人：利南清。

委托诉讼代理人：利志则，该公司员工。

委托诉讼代理人：利高明，该公司员工。

被告（反诉原告）：信丰县富艳房地产开发有限公司。住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇水北村天一组，统一社会信用代码9136072230920401X7。

法定代表人：徐志富，总经理。

第三人：江西省乐平市第一建筑工程公司。住所地；江西省景德镇市乐平市洎阳中路427号。

法定代表人：徐晓红。

委托诉讼代理人：方金华，该公司河源市市分公司负责人。

第三人：刘刚燕，男，汉族，1970年1月1日出生，住四川省开江县。

第三人：杨龙江，男，汉族，1974年5月25日出生，住四川省开江县。

上述第三人刘刚燕、杨龙江的共同委托诉讼代理人：吴育林，广东品峰律师事务所律师。

原告河源市江东新区民富实业投资有限公司诉被告信丰县富艳房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2017年9月5日以确认合同无效纠纷立案受理。诉讼期间，被告信丰县富艳房地产开发有限公司提出反诉，本院依法追加江西省乐平市第一建筑工程公司为本案第三人，并进行合并审理。2018年8月16日，本院依法作出（2017）粤1621民初1515号民事判决。原告不服判决，提出上诉。2019年1月17日，河源市中级人民法院作出（2019）粤16民终10号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。2018年2月22日，本院立案重审本案。诉讼期间，本院又依法追加刘刚燕、杨龙江为本案第三人，并另行组成合议庭于2018年5月7日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人利志刚、利高明，被告的法定代表人徐志富，第三人江西省乐平市第一建筑工程公司的委托诉讼代理人方金华，第三人刘刚燕、杨龙江的共同委托诉讼代理人吴育林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2005年间，紫金县政府为开发创奇工业园征收临江镇澄岭村集体土地，因此返还村民和集体生活生产留用地，面积16000平方米。2015年12月28日，原、被告双方签订《澄岭商住大市场项目合作合同》，约定甲方出地、乙方出资共同合作开发澄岭村集体生活生产返还留用地，原告不参与工程建设的营运、管理，项目竣工后原告分得第六号楼11000平方米住房、3000平方米商业用房和500万元现金，被告分得其它房产。因乙方资金不足，该工程已于2016年9月停工至今。停工期间，不断发生材料商、建筑商讨要工程款纠纷，欠薪工人讨要工资的集体行为，村民对停工也极为不满，意欲上访被原告村委劝回。经政府部门协调，被告承诺在2016年11月20日如未找到合作商或未筹集到工程款，自愿将工程移交给澄岭村，在10日内足额交付劳动保证金，但均未兑现；原告无奈代为垫付部分工人工资。已建工程经双方于2016年12月10日共同委托第三方广东鸿厦工程管理咨询有限公司就澄岭商住大市场项目建设造价及开发现场建安完成工程量结算进行鉴定，鉴定结论完成建筑面积11683．08平方米，工程造价为22822196．44元。但是对该鉴定结论，被告违背承诺不予认可，拒绝配合清理其拖欠的劳务费、工程款和材料款等该合作项目相关债务，致使工程继续烂尾，且施工现场因未妥善保护，目前现场大量钢筋裸露造成后续施工必须除锈、防护，因此需多支出检测、改造加固等维修费用，损失日益扩大。原告与被告签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》应为无效合同。因为：1、被告不具有相应的房地产开发资质等级；2、《澄岭商住大市场项目合作合同》名为合作开发，实为土地使用权转让；3、讼争所涉土地为征收返还留用地，征收返还留用地应属于划拨用地，该地未经有批准权的人民政府批准；4、房地产开发项目没有经过审批、报建和变更登记，完全属于违法建筑，至今也未被行政主管部门追认。被告自身资金断裂，工程停工拒绝协商解决，造成工人、供应商索要工资、欠款等社会稳定问题，工程烂尾的损失也日益扩大，为维护原告的合法权益，妥善解决社会矛盾，尽早恢复工程施工，特向法院提起诉讼。现请求法院判决：1、确认原、被告签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》为无效合同；2、被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：1、原、被告之间签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》在性质上属于合作开发房地产合同，而非原告诉称的土地使用权转让合同或者其他性质的合同；2、项目用地已经村民和村集体民主决议程序讨论并一致通过，决定成立民富公司与投资商共同经营开发，且澄岭商住大市场项目的合作开发依法无需进行招拍挂程序，因此，不存在原告诉称的违法招拍挂从而影响合同效力的情况；3、被告与原告均具备房地产开发经营的资质，且项目用地已经河源市江东新区发展财政局批准备案立项，并经广东省国土资源厅批准可以转为城镇建设用地，项目工程也发包由有资质的公司承建，不存在原告诉称的合同无效的事由；4、本案纠纷的产生在于原告先行违约，迟迟未能办出相关证件，导致合作无法继续履行，应当由原告承担违约责任；5、即使合同无效，站在公平的角度，亦由原告承担合同无效而产生的所有过错责任，而不应由合作双方按比例承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告反诉称：2014年5月，澄岭村委会召开会议，一致通过由澄岭村委会对创奇工业小区生产生活用地进行开发，并由村成立澄岭发展事业有限公司与投资商共同经营开发，楼房建成后按1∶1置换分配方案分比各农户楼房的开发方案。2015年12月28日，原、被告签订《澄岭商住大市场项目合作合同》，约定：由原告以该土地作价，被告以货币出资，合作开发该项目用地；原告在协议签订日起交付土地并配合被告的勘探、设计、施工工作，且在协议签订后半年内办理好国有商住用地证和规划两证等相关手续，如因不可抗力等特殊原因延迟办理，则延迟时间不得再超过三个月。即除因不可抗力以外，原告最迟不得超过2016年6月27日办出国有商住用地证和规划证等相关用地手续。2015年12月30日，被告进场开工。澄岭商住大市场工程项目于2016年5月6日经江东新区发展财政局批准备案立项。2016年3月份左右，为完成报建工作，双方同意，由原告与第三人乐平一建公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定：将澄岭商住大市场项目发包由第三人乐平一建公司承建。因原告在开工后未取得施工许可证，2016年5月11日，东莞市东源建设工程监理有限公司向原告下发了《停止施工联系单》，原告及澄岭村委会为此向江东新区管委会发出《关于澄岭商住大市场工程施工报告》，恳请对澄岭商住大市场介入监督管理和材料检测。2016年5月16日，东莞市东源建设工程监理有限公司向原、被告及第三人乐平一建公司发出《施工暂停令》，要求工程项目整体暂停施工，至此工程项目陷入停工状态。由于原告一直未能办出国有商住用地证、规划及施工许可证，双方于2016年9月26日签订《补充协议》，原告承诺在3个月内办理出项目规划二证（指“建设用地规划许可证”和“建设工程规划许可证”）及施工许可证，项目国有商住土地证，保证在2017年6月31日前办好。因原告迟迟未能办证，澄岭商住大市场项目的正常施工受到影响，且直接导致被告无法通过正常途径融资，工程进度因此放缓，继而导致双方之间产生不信任，就如何续建问题产生了分歧。后来被告虽然承诺解决融资问题，但因相关证件一直未能办出，最终导致融资问题未能解决。2016年10月28日，双方签订《协议书》，同意委托第三方进行现场结算，结算依据为双方签字确认的工程量及施工图、现场签证单等，结算以房地产项目开发为标准。2016年12月10日，共同委托广东鸿厦工程管理咨询有限公司对项目开发现场建安完成工程量进行结算鉴定。2016年12月15日又共同发出《关于“澄岭商住大市场开发项目”工程结算编制意见的函》，对相关的鉴定事项的鉴定依据进行说明，并要求依据意见，计算工程建安费用。广东鸿厦工程管理咨询有限公司于2017年1月19日编制工程结算书，经结算工程造价为22822196．44元[工程内容含：1、澄岭地下室；2、6＃（地上1－2层主体结构）；3、澄岭项目预埋工程]。2017年3月15日，原告及澄岭村村民委员会向被告发来《关于完善“澄岭商住大市场”续建工作的函》，要求被告应当在2017年4月5日前汇入2000万元至原告账户方可续建。因截止至发函日，原告仍未依约办出规划二证和施工许可证，被告已无信心继续与之合作，遂于2017年4月4日向原告和澄岭村委会发出《关于完善“澄岭商住大市场”续续建工作的回复函》，回复愿意退出合作，以3500万元价格卖断该项目，或支付900万元现金（包含交村委会的保证金在内），余下外欠所有项目款项由原告负责偿还。停工期间，2017年4月7日，紫金县国土资源局作出紫国土资（处罚）字［2017］33号《行政处罚决定书》，对原告作出了相应的行政处罚。

纵观上述事实可知，合作基础破裂的根本原因在于原告违反合同约定，迟迟未能办理出国有商住用地证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证件，导致工程项目无法继续，最终面临可能成为违章建筑的局面。本案系原告违约在先，导致工程现已无法继续，因此，诉至法院请求判决解除双方签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》及《补充协议书》，并要求被反诉人返还投资款及保证金、办证费，以及承担相应的违约责任。另外，根据双方的合作协议，反诉人富艳公司系作为项目的合作开发商参与投资建设，而非建设工程的承包方，反诉人富艳公司前期已投入大量的开发资金。而且，虽然双方已共同委托广东鸿厦工程管理咨询有限公司对项目开发现场建安完成工程量进行结算鉴定，但评估报告的工程结算价格不等同于项目开发价格，因此，请求按重新评估的开发价格为准计算反诉人的投资开发建设损失。现请求法院判决：1、解除原、被告签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》及《补充协议书》；2、原告返还被告的项目投资款暂计700万元（以评估价格为准）；3、原告返还被告项目用地保证金200万元及办证费20万元；4、原告向被告支付违约金100万元；5、本案的一切诉讼费用由被反诉人承担。

原告对被告的反诉辩称：双方签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》为无效合同，合同无效的自始无效，违约和解除合同必须建立在合同有效的基础上，本案不存在违约和解除合同的情形，被告的第一项诉讼请求没有法律依据；被告没有提供任何证据证明其投资了700万元，更无证据证明原告收取其投资款700万元；原告收取被告200万元保证金及20万元其它费用，但因被告在开发、承包建设期间拖欠工人工资，委托（见徐志富出具的委托书）答辩人垫付工资200万元（实际以保证金200万元支付），委托行为的法律后果归属于委托方。原告因此垫付工资300多万元，抵扣后其应当支付80万元给原告，故被告的第三项诉讼请求应予驳回；合同无效不存在违约和违约金，其第四项请求应予驳回；对鉴定评估问题，双方关于结算的委托书、函件等均注明“对澄岭商住大市场项目建设造价结算，对开发现场建安完成工程量结算进行鉴定”、“计算工程建安费用”，因此对建安费用、工程造价进行鉴定是没有歧义的，其重新评估的请求应予驳回。

原告为支持自已主张向法庭提供了原告营业执照复印件、被告企业信用信息公示报告复印件、《澄岭商住大市场项目合作合同》复印件、委托书复印件、澄岭商住大市场结算委托书复印件、关于“澄岭商住大市场开发项目”工程结算编制意见的函复印件、承诺书复印件、工程结算书复印件、行政处罚决定书复印件（证据复印件与原件核对无异）等证据。

被告为支持自已主张向法庭提供了原、被告营业执照复印件、澄岭村的会议纪要、村民会议村民代表会议记录、《澄岭商住大市场项目合作合同》复印件、《开工申请书》、《广东省建设工程施工合同》、广东省企业投资项目备案证、《关于澄岭商住大市场工程施工报告》、《工程暂停令》、《补允（充）协议书》、《协议书》、《澄岭商住大市场结算委托书》、《关于“澄岭商住大市场开发项目”工程结算编制意见的函》、《工程结算书》、《关于完善“澄岭商住大市场”续建工作的函》、《关于完善“澄岭商住大市场”续建工作的回复函》、《关于澄岭商住大市场项目续建事项的函》、紫国土资（处罚）字［2017］33号《行政处罚决定书》、收据7张、铁皮房等施工协议书及结算书、抽排水合同及结算单、打桩软土层处理方案及图纸、澄岭商住大市场6＃楼前溪河处理方案、6＃地基打桩施工处理方案及图纸、澄岭商住大市场临时施工通道方案及图纸、6＃楼和围墙倒塌处理合同及结算单、3－6楼电梯机坑开挖处理施工方案、宗地图、平面布局图、规划图、现场照片等证据。

第三人乐平一建公司述称：被告是使用第三人乐平一建公司的施工资质，第三人乐平一建公司是有资质的，涉案项目中与被告属于挂靠关系，徐志富挂靠在第三人乐平一建公司名下。他们合作关系第三人乐平一建公司无关，原、被告他们之间的合同纠纷与第三人乐平一建公司无关。原、被告结算第三人乐平一建公司不知情，对于双方结算的结果与第三人乐平一建公司是没有关系的，合同上约定是甲方与乙方即原被告自行结算。

第三人乐平一建公司没有向法庭提供相关证据。

第三人刘刚燕、杨龙江述称：第三人刘刚燕、杨龙江与原告的诉请不存在利害关系，对于原、被告之间的业务情况，第三人刘刚燕、杨龙江不清楚。第三人刘刚燕、杨龙江只是劳务提供方，与该案没有利害关系。

第三人刘刚燕、杨龙江没有向法庭提供相关证据。

经审理查明：紫金县临江澄岭村民委员会又名紫金县临江镇澄岭经济联合社。2016年1月7日，成立河源市江东新区民富实业投资有限公司即为原告，股东为紫金县临江镇澄岭经济联合社。2015年12月28日，为了开发政府划拨给原告位于江东新区西侧的返还地，原、被告双方签订《澄岭商住大市场项目合作合同》，约定：原告以土地使用权作价、被告以货币出资，共同合作开发澄岭综合小区项目；原告负责提供项目用地、办理相关证件、处理政府村民外围关系，被告负责出资、承担包括勘探、设计、施工、销售等；原告应积极办理相关证件证书，在本协议签订后半年内必须办理好国有商住用地证和规划两证等相关手续，如因不可抗力等特殊原因延迟办理，则延迟时间不得再超过三个月；被告支付给原告200万元作为本项目用地保证金；原告不参与被告工程建设的营运和管理，有权监督施工质量安全。项目竣工后原告分得第六号楼11000平方米的住房、3000平方米的商业用房和补偿村委现金500万元，被告分得其它房产由被告销售，等等。合同签订后，经原告申请，对于开发涉案土地，江东新区发展财政局批准备案立项（备案项目编号：2016-441600-70-03-003732）。随后，又经原、被告协商后，由原告作为发包人与第三人乐平一建公司为承包人签订《广东省建设工程施工合同》，约定：由第三人乐平一建公司承建澄岭商住大市场图纸内容的建筑、安装工程的全部内容。而涉案建筑工程的实际施工人是被告，由被告挂靠第三人乐平一建公司施工建设，并由东莞市东源建设工程监理有限公司承担监理工作。上述合同协议后，被告向原告支付保证金200万元及办证费20万元。2015年12月30日，被告正式进场开工。在工程建设过程中，因工程未取得建筑施工许可证，东莞市东源建设工程监理有限公司于2016年5月11日向涉案当事人发出《停止施工联系单》，又于2016年5月16日发出《工程暂停令》。至此，由于建设工程没有办理使用、准建等证件，涉案工程于2016年9月间停工。停工后，原、被告双方于2016年9月26日签订《补充协议书》，约定：土地办证补差费为土地面积150元／㎡左右，被告一次性付给原告，由原告负责办理国有土地证；原告承诺3个月内办理项目规划二证及施工许可证，原告保证在2017年6月份底前办理项目国有商住土地证；本协议签订后30日内被告资金汇入建设专用账户中，否则被告退出项目，由原告接收管理，等等。协议签订后，双方未能履行。2018年10月28日，原、被告双方又签订《协议书》，约定：双方委托第三方进行工程项目结算，结算依据为双方确认的工程量及施工图、现场签证单等，并以房地产项目开发为结算标准。2017年1月19日，经由在原、被告双方共同委托的广东鸿厦工程管理咨询有限公司作出《工程结算书》，对涉案工程结算：建筑面积为11683.08㎡,造价为22822196.44元。停工期间，原告受被告委托将上述被告支付的保证金200万元先行垫付给施工工人第三人刘刚燕、杨龙江作为劳务工资。因双方对合同纠纷协商无果，原告于2017年9月5日向本院提起诉讼。

原审诉讼中，被告申请要求对涉案项目的工程量进行重新鉴定评估，在本院启动委托评估程序后，被告未按规定交纳评估费用，评估公司未作出重新鉴定的评估报告。

另查明：1、涉案项目土地面积16011.3平方米，权利类型登记为国有建设用地使用权，权利性质是划拨，权利人是广东省紫金县临江镇澄岭经济联合社，不动产权登记证号为粤（2018）紫金县不动产权第0××3号，登记时间在2018年1月；2、原告由广东省紫金县临江镇澄岭经济联合社2016年1月7日成立，为有限责任公司，经营房地产开发、农产品收购、销售，股东为该社；3、2017年4月7日，原告因非法用地建筑，被紫金县国土资源局作出紫国土资（处罚）字［2017］33号《行政处罚决定书》进行了如下行政处罚：1、责令退还非法占用的14117平方米土地；2、没收非法占用的土地上的建筑物及设施；3、对非法占用的土地进行复耕复绿，恢复土地原貌；4、对非法占用的耕地处20元／平方米的处罚，建设用地处10元／平方米的处罚，罚款合计人民币271590元整。上述行政处罚作出后，原告未在规定的期限内申请复议或提起诉讼。目前，该行政处罚已生效。

以上事实，有各方当事人提交的上述证据及庭审笔录在卷证实。

本院认为：合同的法律性质由合同当事人约定权利、义务关系的内容决定，并不取决于合同名称等词句。从《澄岭商住大市场项目合作合同》、《补充协议书》的内容“原告以土地使用权作价、被告以货币出资，共同合作开发澄岭综合小区项目”及“原告不参与被告工程建设的营运和管理，有权监督施工质量安全。项目竣工后原告分得第六号楼11000平方米的住房、3000平方米的商业用房和补偿村委现金500万元，被告分得其它房产由被告销售”来看，表面上虽是双方共同投资、共享利润，但没有规定原告承担经营风险，实质上是原告只出土地、只收取固定利益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”和广东省高级人民法院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十六条“当事人共同承担开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键。认定当事人是否共担经营风险，不能拘泥于合同名称等词句，应当依据合同权利义务关系的内容判断。出地方不承担经营风险，只收取固定利益，包括固定数额货币，固定面积或者固定比例房屋的，应当认定为建设用地使权转让合同。、、、、、、”的规定，本案的法律关系性质应是土地使用权转让合同纠纷。涉案土地登记于澄岭经济联合社，作为该社成立的原告，与被告同样具备房地产开发经营资质，均是签订《澄岭商住大市场项目合作合同》、《补充协议书》的适格主体。双方签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》、《补充协议书》，内容不违反法律规定，是双方真实意思表示，应确认合法有效合同。根据广东省高级人民法院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第八条“政府在土地征收中划拨给农村集体经济组织的留用地，土地用途为经营性用地的，当事人以未经政府批准转让划拨建设用地使用权为由主张该建设用使权转让合同无效，不予支持”的规定，原告诉请确认《澄岭商住大市场项目合作合同》无效，是对合同认识错误。从目前的实际情况，已不能实现合同目的，合同已符合解除条件，结合被告的诉请，《澄岭商住大市场项目合作合同》、《补充协议书》应予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。鉴于紫金县国土资源局作出的行政处罚决定仍发生效力，需要拆除属违章建筑的涉案建筑物及设施，且需复耕复绿，而处理这些后续事宜的经济损失尚未发生，各方当事人也未举证，目前无法确认因上述合同的解除所造成经济损失的具体数额，因此本案对经济损失包括保证金、办证费处理在内的清理、分配无法进行，不予处理，由此也没必要分责，双方均可依法另循其他途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）河源市江东新区民富实业投资有限公司与被告（反诉原告）信丰县富艳房地产开发有限公司于2015年12月28日签订的《澄岭商住大市场项目合作合同》和于2016年9月26日签订的《补充协议书》。

二、驳回原告（反诉被告）河源市江东新区民富实业投资有限公司的诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）信丰县富艳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本案本诉受理费200元、反诉受理费41500元，合计41700元，由原告（反诉被告）河源市江东新区民富实业投资有限公司负担300元、被告（反诉原告）信丰县富艳房地产开发有限公司负担41400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。

审　判　长　　钟冠锋

人民陪审员　　钟志业

人民陪审员　　张　军

二〇一九年七月三日

书　记　员　　佟若诗