江西港宝实业发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终664号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西港宝实业发展有限公司，住所地：江西省乐平市。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1972年6月19日出生，住广东省深圳市罗湖区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：姜艳，女，汉族，1974年7月8日出生，住广东省深圳市罗湖区。

三上诉人共同委托诉讼代理人：王新河，乐平市诚心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1970年7月5日出生，住江西省乐平市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省乐平市第一建筑工程公司，住所地：江西省景德镇市。

法定代表人：徐晓红，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：万小明，江西联创律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宗保，江西联创律师事务所律师。

上诉人江苏港宝实业发展有限公司（以下简称港宝公司）、***、姜艳因与被上诉人***、江西省乐平市第一建筑工程公司（以下简称乐平一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及港宝公司、***、姜艳共同委托的诉讼代理人王新河，被上诉人***、乐平一建共同委托的诉讼代理人万小明、刘宗保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

港宝公司、***、姜艳上诉请求：1.请求二审法院在原判第一项判决基础上，核减港宝公司、***、姜艳已支付的229.4万元，将此案发回重审或依法改判。2.本案诉讼费用由***、乐平一建承担。事实和理由：1.自2016年4月3日之后，港宝公司已向***及代***向其债权人支付了相应款项229.4万元,该部分款项应在工程款中予以扣减。2.港宝公司于2019年委托江西省齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对案涉建筑的质量问题、引起质量问题的原因及修复费用进行鉴定,证明该建筑在保修期限范围内存在质量缺陷,***、乐平一建应依法承担保修责任及相应的修复费用。请求二审法院支持港宝公司、***、姜艳的诉请。

***、乐平一建辩称，1.二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，而港宝公司、***、姜艳的上诉请求只针对原判第一项提出上诉。因此，港宝公司、***、姜艳在上诉的事实和理由中对原判第四项提出的有关事宜不是本案审理的范围。2.港宝公司、***、姜艳主张应当在案涉工程款中扣除的229.4万元，分别是：向洪某支付的26万元、向邬某支付的4.9万元、向***支付的9.5万元、向程某支付的189万元。（1）支付给洪某的26万元、支付给邬某的4.9万元，没有得到***、乐平一建的授权，不能从***、乐平一建的债权中予以扣除。（2）***欠***多笔款项，其向***偿还的9.5万元是归还其他的债务，不能用于冲抵本案的工程款。（3）支付给程某的189万元，系港宝公司、***、姜艳向程某支付的案外债务利息，不应从本案工程款中扣除。综上，请求驳回港宝公司、***、姜艳的全部上诉请求。

***、乐平一建向一审法院起诉请求：1.判令港宝公司、***、姜艳向***、乐平一建支付工程欠款584万元及利息（按年利率24%计算至债务全部清偿之日止，至2018年12月，利息为641.76万元），合计1225.76万元；2.本案诉讼费由港宝公司、***、姜艳承担。

港宝公司、***、姜艳向一审法院反诉请求：1.判令乐平一建、***连带承担因地基基础工程和主体结构存在质量问题而产生的修复费用40万元（具体以鉴定评估结果确定）；2.判令乐平一建、***连带承担因不履行保修义务产生的修复费用868655.94元；3.判令乐平一建、***向港宝公司提供案涉工程竣工图、竣工报告、竣工材料等资料；4.本案案件受理费、鉴定费由乐平一建、***承担。

一审法院认定事实：2012年11月8日，港宝公司与乐平一建签订《江西港宝工业大厦施工合同》，约定乐平一建承建港宝公司位于乐平市童家山工业园的港宝工业大厦，承包方式为包工包料，承包范围以港宝公司提供的建筑、结构施工图纸为准。约定开工日期：2012年9月18日，竣工日期2014年9月18日。合同价款1500万元。

***与乐平一建签订内部工程项目责任承包合同（合同中的日期部分空白），约定乐平一建从港宝公司承接的港宝大厦建设工程由***进行承包。约定工程造价约1500万元，工期：2012年9月18日至2014年9月18日（按合同工期）。工程造价实行大包干，***自负盈亏，乐平一建不承担***在工程上的任何债务和经济纠纷。***向乐平一建缴纳总造价千分之五的管理费用。

2013年1月8日，港宝公司与***签订工程合同，约定***承建港宝公司位于乐平市的港宝实业办公大楼，承包方式为包工包料，合同工期600个工作日。

2016年3月28日，***向***出具借条，内容为“***今借到***人民币肆佰万元整（小写：4000000元整），注明此款是***从程某处借给***，其中叁佰伍拾万元是支付***工程款，借款本息由***支付，但还清此款后，***开具叁佰伍拾万元的收据（工程款）给***”。今借人处***签字并加盖港宝公司印章。

2016年4月3日，港宝公司、***向***出具欠条，内容为：经双方结算协商同意确认，江西港宝实业发展有限公司欠***工程款共计人民币伍佰捌拾肆万元整（小写：5840000元整），按月息贰分计算到还清为止。今欠人处***签字并加盖港宝公司印章。

同日，***单独向***出具一份欠条，内容为：经双方结算协商同意确认江西港宝实业发展有限公司欠***工程款利息共计人民币贰佰陆拾捌万元整（小写2680000元整），截至2016年4月3日为止。今欠人处***签字确认。

2019年5月27日，乐平市房地产管理局档案馆出具乐平市房产档案信息检索证明，证实位于乐平城郊童家山城乡工业园（1号厂房）（产权证号：62××74）为***、姜艳共有，办证时间2014年12月9日。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.***与乐平一建之间的施工挂靠关系是否影响工程款的支付；2.港宝公司主张的工程质量问题是否成立；3.欠付工程款数额及利息的确定；4.***、姜艳是否应连带承担本案债务的清偿责任；5.港宝公司关于工程竣工图、竣工报告、竣工资料的主张能否成立。

对于争议焦点一，本案中，乐平一建与港宝公司签订施工合同，***与乐平一建签订《江西省乐平一建企业内部工程项目责任承包合同》，约定名义上为内部承包，但实际由***组织施工，自负盈亏，乐平一建不承担工程上的任何债务和经济纠纷以及***向乐平一建缴纳工程总价的千分之五的管理费用来看，本案所涉工程为***借用乐平一建施工资质承揽业务，并向乐平一建支付管理费，为典型的借用施工单位资质承揽业务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。因此，本案所涉施工合同为无效合同。***已完成相关施工项目，港宝公司自认该建筑已于2015年投入使用，已于2016年出租。该建筑已办理产权证，港宝公司及其法定代表人***已向***出具工程欠款欠条，对工程欠款予以确认。因此，建设施工合同的无效并不影响港宝公司对工程款的支付。

对于争议焦点二，2019年3月6日，港宝公司自行委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对案涉建筑是否存在质量问题、引起该质量的原因及修复费用进行鉴定。该鉴定缺少***、乐平一建的参与，且鉴定结论未得到对方认可。2019年6月20日，港宝公司向一审法院提交鉴定申请书，申请对案涉工程港宝工业大厦地基基础工程和结构主体存在质量问题的修复方案及其修复费用进行鉴定和评估。2019年9月9日，港宝公司申请将鉴定事项变更为港宝工业大厦地基基础工程和主体是否存在质量问题，引起该质量问题的原因及对其修复方案和修复费用进行鉴定。一审法院依据港宝公司的申请，抽签决定由江西恒信工程检测集团有限公司进行鉴定，该鉴定公司2019年10月21日、12月23日发函催促申请人支付鉴定费用，但截至2020年1月4日，申请人仍未支付鉴定费，故将此案作退案处理。因此，港宝公司申请鉴定却又不交纳鉴定费，视为自动放弃鉴定。本案所涉建筑基础工程及主体是否存在质量问题以及是否存在相关修复费用，无法得到证实。依据“谁主张、谁举证”民事诉讼举证原则，港宝公司反诉请求对方承担因地基基础工程和主体结构存在质量问题而产生的修复费、保修费的主张不能成立，不予支持。

对于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息支付标准是指利率，欠付工程价款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护。2016年4月3日，港宝公司、***向***出具欠条载明工程款利息按月息2分计算，此约定利率违反了上述规定，一审法院不予确认。另***单独向***出具欠条载明截至2016年4月3日，港宝公司欠***工程款利息2680000元整。双方当事人均表示，此利息数额是双方以工程款5840000元为基数按照月息2分计算所得，故该利息2680000元仍不应予以确认。当事人对利息起算时间形成于2014年不持异议，但不能确定具体日期。综合相关已知数据，可以依据上述本金、利息和利率倒推出利息起算日，此期间利息计算天数为：2680000÷（5840000×24%÷365）=698天，可以推算利息起算时间是2014年5月5日。诉讼中，港宝公司主张***代***支付或直接向***支付了部分工程款，但通过前文对相关证据的论证，可知港宝公司的举证不能证实其与***支付了部分工程款，故案涉工程欠付工程款本金为5840000元，利息自2014年5月5日起算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上限计算。

对于争议焦点四，***在起诉状诉讼请求中并未提出要求***、姜艳对本案所涉债务承担连带清偿责任，但在事实和理由部分明确了该主张，并阐述了理由。庭审中，***、姜艳针对其是否应承担连带责任进行了答辩。从本案《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》及港宝公司作为发包方与乐平一建签订的《施工合同》记载的内容来看，案涉房屋实际为港宝公司所有，但与案涉建筑物所占土地一起登记在***及其妻子姜艳名下。***亦自认厂房是港宝公司投资建设的，房屋所有权属于港宝公司，同时认为“这些都是股东与法人名下财产本身就是一体，不存在混同。”《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东优先责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。***、姜艳将本应属于港宝公司的不动产登记到自己名下，长期不予变更，该行为违背了公司法关于公司财产与股东财产严格分离的原则，客观上也可能导致***的债权无法实现，其行为构成公司独立人格和股东有限责任的滥用，应当对港宝公司的债务承担连带责任。故***主张***、姜艳对港宝公司的债务承担连带责任，理由成立，予以支持。

对于争议焦点五，双方当事人均未提交案涉房屋登记验收材料，也未证实案涉工程经竣工验收。首先，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交以下材料：（一）……；（二）房屋已经竣工的材料；（三）……。依据查明的事实，案涉房产已于2014年12月9日办理了产权登记，故可推定案涉房屋已经完成竣工验收。其次，双方2016年4月3日结算欠付工程款及利息时，从2014年5月即开始计算相应利息，可见工程已实际完工并得到港宝公司认可。最后，港宝公司以案涉房屋作抵押物办理了银行贷款并对外出租经营，已实际使用了案涉房屋。因此，港宝公司诉请对方提交工程竣工资料，无事实与法律依据，不予支持。

综上，一审法院认为，***、乐平一建的诉讼请求中，除工程款利率部分超过法定利率标准不予支持外，其余诉讼请求成立，予以支持。港宝公司、***、姜艳反诉请求无事实与法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、港宝公司于判决生效之日起十日内一次性支付***工程款5840000元及相应利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上限确定，自2014年5月5日计算至债务清偿之日止）；二、***、姜艳对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回港宝公司、***、姜艳的反诉请求。一审案件受理费95346元、反诉费8109元，保全费5000元，由港宝公司、***、姜艳共同负担。

二审期间，港宝公司于2020年8月20日向本院申请证人程某、邬某、洪某出庭作证。经本院依法传唤，上述三位证人均未到庭参加庭审。同时，港宝公司、***、姜艳针对其上诉请求向本院提交了以下三组证据。第一组证据：1.洪某于2019年9月16日出具的《还款证明》;2.***于2016年6月8日出具的《今收到》;3.***在中国建设银行的部分账户交易明细。证明目的：***于2016年6月8日、6月29日分别代***向其债权人洪某归还款项合计26万元。其中由***签字的《今收到》，确认了2016年6月8日***转账还款的事实。第二组证据：1.邬某于2017年10月6日出具的《今收条》；2.王某于2019年4月3日出具的《证明》；3.***与邬某于2018年2月7日所签《结算协议》。证明目的：***于2017年10月6日、12月1日代***向邬某支付水电安装费合计4.9万元。在《结算协议》中，***亦同意邬某向港宝公司收取。第三组证据：1.程某于2016年10月20日出具的《今收到》；2.景德镇农村商业银行股份有限公司部分交易明细。证明目的：港宝公司通过银行转账方式，于2016年10月20日将180万元转至浮梁县红叶育才彩印服装厂账户，再由***委托该厂代***向其债权人程某归还欠款180万元。

***、乐平一建质证认为，1.对第一组证据中的证据1即洪某所出具《还款证明》的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）洪某作为证人没有出庭作证，该《还款证明》无法确认真实性，且不具有证明力。（2）***代***归还洪某的款项，没有得到***的认可。对第一组证据中的证据2即***《今收到》的真实性没有异议，关联性有异议。该笔款项不属于偿还本案的工程款。至于第一组证据中的证据3即中国建设银行的交易明细，该交易明细上所注明的“代还”二字系***手写的，并没有得到***的授权。2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）该组证据均为复印件，且证人邬某、王某均未到庭作证，真实性无法确认。（2）***没有授权给***支付水电安装费，***也没有提供证据证明其得到了授权。（3）***与邬某于2018年2月7日所签《结算协议》并不是最终的协议。3.对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对该组证据的具体质证意见与一审阶段的一致。另外，程某所出具的《今收到》，载明该款系***归还程某的利息，不能冲抵本案的工程款。

经本院核查，港宝公司、***、姜艳二审提交的证据中，仅有一份属新证据，即洪某于2019年9月16日出具的《还款证明》。针对该《还款证明》，本院认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。证人洪某经本院依法传唤，未到庭作证，其出具的《还款证明》无法核实真实性，不具有证明力。对该份《还款证明》，本院不予采信。

在综合认证港宝公司、***、姜艳二审提交的新证据后，对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.港宝公司、***、姜艳尚欠***、乐平一建工程款的数额为多少？2.案涉工程质量是否存在重大问题？相应的维修费用应如何认定？对以上争议焦点逐一评判如下：

1.关于欠付工程款数额的问题。港宝公司、***、姜艳认为，其代***向程某、邬某、洪某支付的款项共计219.9万元及其直接支付给***的9.5万元应抵扣本案工程款。二审中，因证人邬某、王某、程某、洪某均未到庭作证，***对其出具的书面证言提出了异议，故上述证人的书面证言均不具有证明效力。港宝公司、***、姜艳对其以上主张应承担举证不能的法律责任。对***转账给***的9.5万元款项，因***与***之间存在多笔款项往来，现有证据无法证明该9.5万元与本案工程款有关，故上述款项不予在本案中抵扣。港宝公司、***、姜艳就该9.5万元可另行主张权利。

2．关于案涉工程质量的问题。一审阶段，港宝公司委托鉴定机构对案涉工程进行了质量和修复费用鉴定，并出具《乐平市童家山城乡工业园1#厂房工程质量司法技术鉴定意见书》。鉴于该鉴定意见书系港宝公司单方委托鉴定机构出具，在鉴定过程中，港宝公司亦未通知***、乐平一建参与，***、乐平一建对此亦提出了异议，故该鉴定意见书不能支持港宝公司关于案涉工程质量存在重大问题的主张。随后，在一审法院依法启动司法鉴定程序后，港宝公司无故未按时缴纳鉴定费用，致使相关司法鉴定程序终止。因此，现有证据无法证明案涉工程存在重大质量问题。港宝公司要求***、乐平一建承担修复费用缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，港宝公司、***、姜艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62173元，由江西港宝实业发展有限公司、***、姜艳负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄训荣

审判员　　段亦枫

审判员　　王慧军

二〇二〇年十月十六日

法官助理余晴

书记员万苗苗

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。