某某与某某、嵊州市谷来镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0683民初1281号

原告：***，男，1955年9月10日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：张黎红，浙江盛久律师事务所律师。

被告：***，男，1958年6月28日出生，汉族，住嵊州市。

被告：嵊州市谷来镇人民政府，住所地嵊州市谷来镇振兴路119号。

法定代表人：应九莲。

被告：浙江诚通市政建设有限公司，住所地嵊州市三江街道官河南路352号-3。

法定代表人：邢兰君。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：蔡柏顺，浙江世纪方正律师事务所律师。

原告***与被告***、嵊州市谷来镇人民政府（以下简称谷来镇政府）、浙江诚通市政建设有限公司（以下简称诚通市政建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张黎红、被告谷来镇政府和诚通市政建设公司的共同委托诉讼代理人蔡柏顺到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告经济损失150030.71元;2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年10月，被告***叫原告为被告嵊州市谷来镇人民政府做外墙装饰搞文化村建设。19日下午原告在毛竹挑棚上粉刷墙面时，因毛竹挑棚没有固定，断裂后原告连同毛竹挑棚一起摔落在地，后被一起干活的人送往谷来镇卫生院治疗。原告的伤势经绍兴市明鸿司法鉴定所鉴定构成九级伤残。本次事故给原告造成的经济损失有：医疗费31642.71元，住院伙食补助费1110元，误工费25110元，护理费10044元，营养费1800元，伤残补助金99824元，精神抚慰金10000元，交通费500元，合计180030.71元。现被告只支付了30000元。另被告嵊州市谷来镇人民政府的工程承包给被告浙江诚通市政建设有限公司，故三被告应当赔偿原告损失。原告为维护自己的合法权益，故向贵院提起诉讼，望依法判决。

被告***未作答辩，亦未在举证期限内提供证据；视为放弃答辩和举证权利。

被告嵊州市谷来镇人民政府答辩称，首先，被告***叫原告为被告谷来镇政府文化村建设做外墙装饰不是事实;谷来镇政府没有叫***干活，其也没有承包过这个工程。其次，被告诚通市政建设公司承包了谷来镇茶厂景观改造任务，合同期限为2017年7月-2017年11月。诚通市政建设公司通过招投标的形式承揽了该工程，谷来镇政府没有过错；安全保障、质量、施工进度和支付工程进度款等，谷来镇政府在合同履行中没有过错；原告受伤与谷来镇政府之间的因果关系应当由原告举证，现原告提供的证据无法证实，请求法院驳回原告对谷来镇政府的诉请。

被告浙江诚通市政建设有限公司答辩称，我公司通过招投标保方式中标承揽了北山茶厂景观工程改造，并与谷来镇政府签订了施工合同；在施工中严格规范施工人员的安全保障措施，没有过错。原告之伤是否在城通市政建设公司承包的工地受伤，应当由原告举证。城通市政建设公司没有雇佣原告，也没有分包给***，***不是诚通市政建设公司的职工；原告没有提供经***介绍来我公司上班的依据；故原告诉请的事实不清，应当予以驳回。

原告围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据1证明二份，以证明原告***、黄岳庆和董杏花系被告***村书记叫去为谷来镇政府文化村建设做外墙装饰，且原告***因毛竹挑棚断裂而受伤的事实。

证据2被告***的录音资料一份，以证明原告受伤的工地系被告谷来镇政府承包给建筑公司的事实。

证据3照片复印件二份，证明原告受伤的工地是北山茶厂景观工程的事实。

证据4施工合同和中标通知各一份，以证明原告受伤的工地名称为嵊州市谷来镇小城镇环境综合整治项目－北山茶厂景观工程，发包单位为谷来镇政府，承包人为城通市政建设公司的事实。

证据5住院病历和出院记录若干份，以证明原告受伤后在嵊州市人民医院（浙大一院嵊州分院）住院治疗的事实。

证据6医疗费发票十三份及用药清单一份，以证明原告受伤后共花去医疗费31642.71元的事实。

证据7绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定意见书一份，以证明原告的人身损伤构成九级伤残，建议误工期150日、护理期60日、营养期60日的事实。

经质证，被告谷来镇政府、城通市政建设公司认为，对证据1的三性均有异议，证人的证明需要当庭作证，未经出庭作证的证人证言没有证明力；且被告诚通市政建设公司没有雇佣黄岳庆和董杏花。对证据2的真实性和关联性有异议，其内容是否与诚通市政建设公司或谷来镇政府有关不清楚的，不能达到原告的证明目的。对证据3的三性有异议，无法证明原告受伤的工地是北山茶厂景观工，不能达到证明目的。对证据4、5的真实性没有异议，但关联性有异议；对原告的证明目的有异议，无法证明是在施工过程中受伤。对证据6的真实性没有异议，但伙食费应当在医疗费赔偿范围内扣除，原告不能重复主张伙食费。对证据7真实性无异议，伤残无异议，但误工、护理和营养期限过长。

被告***未提供相应的证据。

被告谷来镇政府就其抗辩主张所依据的事实未能提供相应的证据。

被告诚通市政建设公司就其抗辩主张所依据的事实提供证据8诚通市政建设公司的建筑业企业资格证书，以证明诚通市政建设公司有建筑资质，能够承揽该工程的事实。

经质证，原告对证据8的三性无异议。

本院认证认为，证据1系证人证言，证人应当出庭作证，未经出庭作证的证人证言没有证明力；故本院不予采信。证据2，结合本院在庭审后向被告***询问的情况，能够证明原告系被告***介绍到北山茶厂景观工程做工时受伤及谷来镇政府将该工程发包给建筑公司的事实，予以认定。证据3系照片复印件，无法辩明和判断，本院不予采信。证据4、5、6、7，被告谷来镇政府、诚通市政建设公司对其真实性没有异议，本院予以采信；对证据4、5关联性有异议，本院认为，结合证据2及被告谷来镇政府、诚通市政建设公司在庭审中的陈述和诚通市政建设公司已垫付医疗费30000元等事实，能够证明原告在北山茶厂景观工程做工时受伤的事实，与本案具有关联性，予以认定；原告同意对证据6医疗费中的伙食费予以扣除，本院予以准许。证据8，原告对其三性无异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：被告谷来镇政府通过招投标将嵊州市谷来镇小城镇环境综合整治项目－北山茶厂景观工程发包给被告诚通市政建设公司，并签订施工合同一份，该合同约定，计划开工日期为2017年7月，计划竣工日期为2017年11月。2017年10月，被告***介绍原告到该工地做小工，10月19日下午，原告在毛竹挑棚上粉刷墙面时，因毛竹挑棚没有固定而断裂，原告连同毛竹挑棚一起摔落致伤，被送往谷来镇卫生院治疗，同日转至嵊州市人民医院（浙江大一院嵊州分院）住院治疗37天，共计医疗费31642.71元。2018年10月17日，绍兴明鸿司法鉴定所绍明司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｄ65号法医临床鉴定意见书的鉴定意见载明，原告因故致胸6、12椎体压缩性骨折等，评定为人体损伤九级伤残，建议误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。被告诚通市政建设公司支付原告医疗费30000元。

本院认为，本案争议的焦点是原告与被告诚通市政建设公司的雇佣关系是否成立。被告诚通市政建设公司通过招投标承包嵊州市谷来镇小城镇环境综合整治项目－北山茶厂景观工程，并与被告谷来镇政府签订施工合同。被告***将原告介绍到该工地做小工，原告受伤后所领取的工资及被告诚通市政建设公司垫付医疗费30000元等事实，能够证明原告在该工地做小工。被告诚通市政建设公司对其抗辩主张所依据的事实，未能提供证据加以证明；据此，被告诚通市政建设公司与原告形成了事实上的劳务关系，其双方的雇佣关系成立。原告在从事墙面粉刷时，因毛竹挑棚没有固定而断裂致原告摔落受伤，在工作时未注意安全意识，因疏忽大意所致，对本次伤害事故的发生具有重大过失，原告自身亦应承担相应过错责任。被告对工人的安全防范意识不足，且疏于管理，未尽确保安全的义务，对本次伤害事故的发生存在主要过错；应当承担主要过错责任。根据本案实际，本院将综合考虑各自的过错酌定双方的赔偿责任，即原告自身承担30﹪过错责任，被告诚通市政建设公司承担70﹪过错责任。被告谷来镇政府通过招投标将该工程发包给有相应资质的被告诚通市政建设公司，被告谷来镇政府在本次事故中没有责任；被告***仅是介绍工作，被告诚通市政建设公司亦未向其分包该工程，故被告***在本次事故中也没有责任；且原告在庭审中自愿放弃要求被告***、谷来镇政府承担赔偿责任，系其对自己民事权利的处分，本院予以准许。原告主张的交通费500元，虽未提交交通费发票，但原告住院治疗必定会产生交通费用，根据其住院时间，本院酌定为150元。原告同意在医疗费31642.71元中扣除伙食费1537.60元，本院予以准许。被告诚通市政建设公司以原告已年满60岁，其误工费应按80元/天计算的抗辩理由；本院认为，被告诚通市政建设公司雇佣原告从事墙面粉刷工作，这说明原告能够胜任该项工作；且被告诚通市政建设公司针对其抗辩主张所依据的事实，应当提供证据加以证明；而被告诚通市政建设公司不能提供证据证明，应当承担举证不能的后果。据此，被告诚通市政建设公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。经审核，原告的损失可列入赔偿的项目包括：医疗费30105.51元，住院伙食补助费30元/天×37天=1110元，护理费167.4元/天×60天=10044元，误工费167.4元/天×150天=25110元，营养费30元/天×60天=1800元，残疾赔偿金24956元/年×20年×20%=99842元，精神抚慰金10000元，交通费150元，以上合计178161.11元。综上所述，本院对原告诉请中的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、浙江诚通市政建设有限公司赔偿***医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等费用合计178161.11元的70%计124712.78元，扣除已支付的30000元，尚需支付94712.78元，款限于本判决发生法律效力后二十日内付清；

二、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，依法减半收取1650元，由原告负担500元，被告浙江诚通市政建设有限公司负担1150元（款限本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　储一敏

二〇一九年四月二十九日

书记员　　王伊文