浙江诚通市政建设有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终2219号

上诉人（原审被告）：浙江诚通市政建设有限公司，住所地嵊州市三江街道官河南路352号-3。

法定代表人：邢兰君。

委托诉讼代理人：蔡柏顺，浙江世纪方正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年9月10日出生，汉族，住嵊州市。

委托诉讼代理人：徐亚兰，系被上诉人***妻子。

委托诉讼代理人：张黎红，浙江盛久律师事务所律师。

原审被告：尉秋兴，男，1958年6月28日出生，汉族，住嵊州市。

原审被告：嵊州市谷来镇人民政府，住所地嵊州市谷来镇振兴路119号。

法定代表人：应九莲。

上诉人浙江诚通市政建设有限公司（以下简称诚通市政建设公司）因与被上诉人***、原审被告尉秋兴、嵊州市谷来镇人民政府（以下简称谷来镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

诚通市政建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人形成事实劳务关系、被上诉人系在从事劳务中受伤的证据不足，认定事实错误。被上诉人是否到工地从事劳务以及是否在该工地从事劳务中受伤，上诉人是不知情的。尉秋兴不是上诉人的职工，也不在上诉人工地上班，上诉人从来没有委托他人招聘劳务人员来该工地施工，也从来没有委托他人垫付3万元医疗费。即使垫付的3万元医疗费由上诉人叫他人垫付，也不能推定上诉人认可被上诉人是在上诉人工地做小工受伤。因为当时上诉人在不知道被上诉人的伤是否在上诉人工地从事劳务过程中引起，暂时由他人垫付待今后调查核实再作处理，而不是当时就承认。根据谁主张谁举证原则，被上诉人对于自己主张的事实负有举证责任，上诉人无需负举证责任。而被上诉人对自己的主张显然缺乏证据证明。二、被上诉人的追加被告申请书仅为“依法追加被申请人为本案被告参加诉讼”，没有要求上诉人承担任何责任。一审法院对原告没有请求的事项作出裁判，超出裁判范围。三、一审对被上诉人部分赔偿项目认定过高。1、误工费赔偿过高。被上诉人受伤时已有62岁，早已超过法定退休年龄，即使从事力所能及的劳务，工资肯定比正常劳动力要低得多，被上诉人也没有提供误工损失的相关证据，一审法院确认其误工费按每天167.40元计算，明显过高也无证据佐证。2、对上诉人的过错责任认定过高。如果认定被上诉人在上诉人工地务工受伤，则被上诉人有重大过错，应承担主要责任，至少应承担40%-50%责任。3、精神抚慰金过高。被上诉人的伤虽为九级伤残，但根据本案情况，其精神抚慰金应在3000元左右。

***答辩称，双方已经形成事实劳务关系，本案证据也可以证明其在诚通市政建设公司工地受伤，诚通市政建设公司已实际支付3万元。一审对误工费、精神抚慰金认定正确，但认定的其自身承担的责任比例过高。

尉秋兴述称，其仅介绍***做工，没有承包工程。

谷来镇政府未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告经济损失150030.71元;2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告谷来镇政府通过招投标将嵊州市谷来镇小城镇环境综合整治项目－北山茶厂景观工程发包给被告诚通市政建设公司，并签订施工合同一份，该合同约定，计划开工日期为2017年7月，计划竣工日期为2017年11月。2017年10月，被告尉秋兴介绍原告到该工地做小工，10月19日下午，原告在毛竹挑棚上粉刷墙面时，因毛竹挑棚没有固定而断裂，原告连同毛竹挑棚一起摔落致伤，被送往谷来镇卫生院治疗，同日转至嵊州市人民医院（浙江大一院嵊州分院）住院治疗37天，共计医疗费31642.71元。2018年10月17日，绍兴明鸿司法鉴定所绍明司鉴所〔2018〕临鉴字第Ｄ65号法医临床鉴定意见书的鉴定意见载明，原告因故致胸6、12椎体压缩性骨折等，评定为人体损伤九级伤残，建议误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。被告诚通市政建设公司支付原告医疗费3万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告诚通市政建设公司的雇佣关系是否成立。被告诚通市政建设公司通过招投标承包嵊州市谷来镇小城镇环境综合整治项目－北山茶厂景观工程，并与被告谷来镇政府签订施工合同。被告尉秋兴将原告介绍到该工地做小工，原告受伤后所领取的工资及被告诚通市政建设公司垫付医疗费3万元等事实，能够证明原告在该工地做小工。被告诚通市政建设公司对其抗辩主张所依据的事实，未能提供证据加以证明；据此，被告诚通市政建设公司与原告形成了事实上的劳务关系，其双方的雇佣关系成立。原告在从事墙面粉刷时，因毛竹挑棚没有固定而断裂致原告摔落受伤，在工作时未注意安全意识，因疏忽大意所致，对本次伤害事故的发生具有重大过失，原告自身亦应承担相应过错责任。被告对工人的安全防范意识不足，且疏于管理，未尽确保安全的义务，对本次伤害事故的发生存在主要过错；应当承担主要过错责任。根据本案实际，该院将综合考虑各自的过错酌定双方的赔偿责任，即原告自身承担30%过错责任，被告诚通市政建设公司承担70%过错责任。被告谷来镇政府通过招投标将该工程发包给有相应资质的被告诚通市政建设公司，被告谷来镇政府在本次事故中没有责任；被告尉秋兴仅是介绍工作，被告诚通市政建设公司亦未向其分包该工程，故被告尉秋兴在本次事故中也没有责任；且原告在庭审中自愿放弃要求被告尉秋兴、谷来镇政府承担赔偿责任，系其对自己民事权利的处分，该院予以准许。原告主张的交通费500元，虽未提交交通费发票，但原告住院治疗必定会产生交通费用，根据其住院时间，该院酌定为150元。原告同意在医疗费31642.71元中扣除伙食费1537.60元，该院予以准许。被告诚通市政建设公司以原告已年满60岁，其误工费应按80元/天计算的抗辩理由；该院认为，被告诚通市政建设公司雇佣原告从事墙面粉刷工作，这说明原告能够胜任该项工作；且被告诚通市政建设公司针对其抗辩主张所依据的事实，应当提供证据加以证明；而被告诚通市政建设公司不能提供证据证明，应当承担举证不能的后果。据此，被告诚通市政建设公司的抗辩理由不能成立，该院不予支持。经审核，原告的损失可列入赔偿的项目包括：医疗费30105.51元，住院伙食补助费30元/天×37天=1110元，护理费167.4元/天×60天=10044元，误工费167.4元/天×150天=25110元，营养费30元/天×60天=1800元，残疾赔偿金24956元/年×20年×20%=99842元，精神抚慰金10000元，交通费150元，以上合计178161.11元。综上所述，该院对原告诉请中的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江诚通市政建设有限公司赔偿***医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等费用合计178161.11元的70%计124712.78元，扣除已支付的3万元，尚需支付94712.78元，款限于判决发生法律效力后二十日内付清；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，依法减半收取1650元，由原告负担500元，被告浙江诚通市政建设有限公司负担1150元（款限判决发生法律效力后十日内向该院缴纳）。

二审中，上诉人、被上诉人及两原审被告均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据***在一审中提供的对尉秋兴的录音资料、施工合同和中标通知等证据，结合当事人庭审陈述，一审认定的***在诚通市政建设公司承包施工的嵊州市谷来镇小城镇环境综合整治项目－北山茶厂景观工程工地做工时受伤并由诚通市政建设公司垫付医疗费3万元的事实，符合高度盖然性证明标准，上诉人关于***并非在该工地做工受伤的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予采信。***一审申请追加诚通市政建设公司作为被告，申请的事实与理由部分已明确诚通市政建设公司应承担赔偿责任，故一审裁判并未超出诉请范围。关于误工费用，***虽已达到退休年龄，但其仍在工地做工，一审根据其务工情况认定误工费标准，亦无不当。根据法律规定，雇员提供劳务时受人身损害的，由雇主承担赔偿责任，雇员自身有过错的，可减轻雇主责任，故一审根据本案情况认定诚通市政建设公司承担70%责任比例，符合法律规定。***之伤已被评定为九级伤残，故一审根据相关规定最终确定精神损害抚慰金7000元，数额认定合理。但精神抚慰金不能先确定数额再按责任比例予以折扣计算，一审对此处理存在瑕疵。因不影响本案最终裁判结果，本院特予以指出。

综上，诚通市政建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2794元，由上诉人浙江诚通市政建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵启龙

审 判 员　姚　瑶

审 判 员　王　瑜

二〇一九年八月二十六日

法官助理　张百元

书 记 员　张　珺