重庆欣耀建设工程有限公司与某某某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民终3717号 上诉人（原审被告）：重庆欣耀建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇九龙正街115号4-2号，统一社会信用代码915000007659339370。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆渝创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆渝创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年1月18日生，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：***，重庆君毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆道简律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1979年12月4日生，住重庆市垫江县*******号，公民身份号码5123221979********。 原审被告：墙坤，男，汉族，1973年6月27日生，住重庆市垫江县，公民身份号码5123221973********。 原审被告：重庆明品福物流有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：***。 上诉人重庆欣耀建设工程有限公司（以下简称欣耀公司）因与被上诉人***、原审被告***、墙坤、重庆明品福物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第14074号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 欣耀公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案的诉讼费。理由：上诉人与一审被告***之间系挂靠关系，一审判决上诉人对一审被告***的债务承担连带责任没有法律依据；一审被告***不是以上诉人的名义与被上诉人进行民事活动。从被上诉人提供的系列证据表明，从工程承包内容及承包价格的约定、工程款结算、工程款支付、工程款催收等所有过程中，一审被告***均是以其个人名义进行，被上诉人也清楚并认可其是与***个人之间发生的承包合同关系。在本案起诉前，被上诉人从未就案涉工程向上诉人提及承包事宜，也未向上诉人催要过工程款。故上诉人不应当对一审被告***的行为承担连带责任；一审的鉴定报告不应当被采信。 被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。 原审被告***、墙坤及重庆明品福物流有限责任公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、要求***、欣耀公司、墙坤、重庆明品福物流有限责任公司立即向***给付工程款合计1022315.8元；2、要求***、欣耀公司、墙坤、重庆明品福物流有限责任公司向***支付资金占用损失，此款以1022315.8元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款逾期贷款利率从2014年7月2日计算至付清时止；3、本案诉讼费由***、欣耀公司、墙坤、重庆明品福物流有限责任公司承担。 一审法院经审理查明：2012年11月19日，重庆明品福物流有限责任公司将中西部农产品冷链物流中心招商部工程发包给欣耀公司，***挂靠在欣耀公司处，将该工程的幕墙、铝合金窗、铝塑板、大厅钢管架、楼梯间、外围架杆等分包给***，未签订分包合同。经***申请，一审法院对***承包的幕墙、铝合金窗、铝塑板、大厅钢管架、楼梯间、外围架杆部分工程委托重庆华联工程造价咨询有限责任公司进行工程量及工程造价的鉴定，重庆华联工程造价咨询有限责任公司于2017年10月13日作出鉴定意见，载明，中西部农产品冷链物流中心的幕墙、铝合金窗、铝塑板、大厅钢管架、楼梯间、外围架杆工程造价为877067元。另查明，欣耀公司已将工程款依约支付给***。***已经向***支付工程款及人工费共计29万元。一审庭审中，***、***一致陈述诉争工程已经竣工验收。 一审法院认为，***、***应当按照合同的约定履行各自的义务，本案中，***与挂靠在欣耀公司处的***虽未签订建设工程施工合同，但形成了事实上的合同关系，***已经按约将诉争工程施工完毕且已竣工验收，并经过鉴定机构评估工程造价为877067元，***已向***支付29万，余下587067元，应当予以支付；对于主张的资金占用损失，虽***、***在庭审中一致陈述诉争工程已经竣工验收，但均未举示证据证明具体竣工验收的时间，且***与***也未就工程价款的支付进行具体约定，故一审法院酌情认定以未付工程价款为本金，从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止。另，***与欣耀公司系挂靠关系，对外应当对诉争工程款及资金占用损失承担连带支付责任，欣耀公司将工程款向***支付完毕的行为，并不影响其对外承担连带支付责任，故对于余下587067元工程款及资金占用损失，欣耀公司应当与***承担连带责任。对于墙坤，***并未举示证据证明其系合同的相对方，故***请求墙坤承担支付工程款及资金占用损失的诉请，证据不足，一审法院不予支持；对于重庆明品福物流有限责任公司，***未能举示证据证明其与欣耀公司已办理结算且存在欠付工程价款的情形，故对于***请求重庆明品福物流有限责任公司承担支付工程款及资金占用损失的诉请，证据不足，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***与重庆欣耀建设工程有限公司于一审判决生效之日起十日内向***连带支付工程款587067元及资金占用损失（以587067元为本金，从2015年9月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。二、***与重庆欣耀建设工程有限公司于一审判决生效之日起十日内向***连带支付鉴定费22000元。三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费为14000元***公司及***连带负担（此款***已经预交7000元，欣耀公司及***在支付上述款项时一并支付给***，余下7000元，***公司及***向一审法院自行交纳）。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当承担连带支付责任。 本院认为，欣耀公司和***均认可双方之间系挂靠关系，二审中***陈述其与***达成口头协议时亦知晓***挂靠欣耀公司，且一审中***举示的《人民调解委员会笔录》中亦能反映***自称系在***处分包的案涉工程以及其向***催收工程款的情况。其次，根据支付工程款的情况，也系***向***支付。由此可见，本案系重庆明品福物流有限责任公司作为业主方将工程发包给***挂靠的欣耀公司，***又将案涉工程分包给***，故***的合同的相对方为***。***虽未与***签订书面的建设工程施工合同，但双方之间形成了事实上的合同关系。根据合同的相对性原理，被上诉人***只能向***主张权利，***未与欣耀公司建立施工合同关系，***要求欣耀公司承担连带支付工程欠款的责任没有事实及法律依据，一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 综上，欣耀公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第14074号民事判决； 二、由***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款587067元及资金占用损失（以587067元为本金，从2015年9月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14000元，由***负担7000元，***负担7000元，鉴定费22000元由***负担（此款已由***预付，由***于本判决生效之日起十日内支付给***）；二审案件受理费14000元，由***负担（此款已***公司预付，由***于本判决生效后十日内支付给欣耀公司）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　艳 审 判 员　　*** 审 判 员　　苏　渝 二〇一八年八月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　黄　雯