九州建筑工程集团有限公司与新疆某某工程建设有限公司、上海绿地建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终249号 上诉人（原审被告）：九州建筑工程集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区星汉路5号楼2栋1层14号。办公地址四川省成都市高新区天府二街雄川金融中心1栋21楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆**工程建设有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市乌伊西路花室旁5号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室。办公地址上海市徐汇区云锦路500号绿地汇中心21栋。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：上海绿地建筑工程有限公司***分公司，住所地***市东一路27小区175-A号。 负责人：***，负责人。 原审被告：***安南经济建设投资有限公司，住所地***市高新区火炬路88号。 法定代表人：**，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人九州建筑工程集团有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人新疆**工程建设有限公司（以下简称**公司）、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）、上海绿地建筑工程有限公司***分公司（以下简称绿地***分公司）、***安南经济建设投资有限公司（以下简称安南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服***市人民法院(2022)兵9001民初981号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 九州公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法查清案件事实后予以改判。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序错误，认定事实不清。1.上诉人从未收到一审开庭传票及与一审有关的诉讼材料，一审法院在明知上诉人联系地址、电话和联系人的情况下，从未通知上诉人出庭参加诉讼、送达与一审有关的任何诉讼材料，剥夺了上诉人的诉讼权利。2.一审判决认定的事实不清。因绿地公司和绿地***分公司在一审判决中均不认可被上诉人完成垃圾清运工程量、清表和土石方工程量及停工损失，（2021)兵9001民初9607号案件至今未开庭审理，上诉人完成的垃圾清运工程量、清表和土石方工程量及停工损失法院没有认定，被上诉人完成的垃圾清运工程量、清表和土石方工程量及停工损失也无法认定。一审判决仅根据上诉人在（2021)兵9001民初9607号案件中的陈述来认定被上诉人完成的垃圾清运、清表及土石方的工程量，认定事实不清。3.被上诉人的付款条件不成就。根据九州公司与**公司签订的建筑垃圾清运承包合同第六条约定，**公司完成的工程量最终要经安南公司、绿地公司指派的单位确认，人员现场收方签证确定。**公司要将签证的资料编制结算资料送给九州公司，在7日内完成审核并报送绿地公司和安南公司复核后，最终以复核的工程量和合同单价作为双方结算价款的总价。而本案中，**公司完成的工程量并没有经过安南公司和上海绿地公司的签证确认，也没有经过他们的复核，**公司和九州公司并没有办理工程结算，因此付款条件没有成就。4.因为本案**公司完成的工程量要等待九州公司起诉上海绿地公司、安南公司的结果来认定**公司完成垃圾清运的工程量，该案未审结，根据民诉法第一百五十三条的规定，本案应当中止审理。 **公司辩称：上诉人的上诉没有任何事实和法律依据。第一，不存在所谓的没有送达传票、没有通知开庭的事实。第二，九州公司的上诉不成立。本案中，由于第三人安南公司依法解除了与上海绿地的承包合同，导致上海绿地在合同没有履行完毕的情况下退场。但**公司所施工的工程任务都已完成，按照合同约定2020年12月底前结算完工程款。第三，不能因为上诉人和绿地之间不算账就不付款，这是两个法律关系。清表拉运土方得到九州的确认，有环卫处证明和出票。请求驳回上诉，维持原判。 绿地公司辩称：**公司要求被上诉人绿地公司、绿地***分公司、安南公司承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院判决正确。 绿地公司***分公司的答辩意见与绿地公司的一致。 安南公司辩称：首先安南公司不属于案涉合同双方。同时，安南公司提交第八师***市体育公园建设项目EPC总承包合同解除协议及2021年11月11日***日报、第八师文化体育广电和旅游局与***安南经济建设投资有限公司于2021年11月11日就第八师***市体育公园建设项目EPC总承包合同解除进行公示，以此证明案涉工程安南公司已进行依法解除。同时在合同解除及退场过程中，双方在自愿协商一致的前提下，完成退场交接工作，互不追究责任。并以诚实守信的态度，解决项目结算过程中存在的全部问题，承包人、承包人与第三方基于本项目一切合同风险由承包人绿地公司承担。 **公司向一审法院起诉请求：1.四被告给付工程款2894221元;2.四被告给付利息148931元（2020.11-2021.12，2894221元×4.75%÷12月×13个月），以上第一项与第二项合计：3043152元;3.四被告承担本案的诉讼费、邮寄费。庭审中，原告明确要求被告九州公司承担给付工程款及利息责任，被告绿地公司、绿地***分公司、安南公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2020年9月30日，原告和九州公司签订《建筑垃圾清运承包合同》一份，约定将被告九州公司承揽的第八师***市体育公园建设项目EPC总承包项目红线用地内的建筑垃圾清运项目委托原告实施，运输距离约20KM，数量暂定是5万立方米，承包价格按车方计算，固定单价32元/立方米。原告须在2020年10月13日以前完成项目内全部建筑垃圾清运工作。原告按时完工时，被告九州公司扣除已支付费用，剩余结算价款不迟于2020年12月20日付清。 2020年10月5日，原告和被告九州公司签订《施工合同》一份，约定：被告九州公司将青苗赔偿、拆迁工作、土方石开挖、运输等委托原告实施。青苗赔偿及清理按总价包干，包干价为400万元；土方石工程按综合单价包干，土方石清表暂定工程量12万m²，土方石挖运暂定工作量16万m³。现原告主张因被告安南公司中途叫停涉案工程，原告产生机械停工费356100元及被告使用原告机械设备费用14440元，上述各项工程款合计3414221元，被告仅支付部分工程款520000元，余款2894221元未付。 庭审中，关于土方石工程价款问题，原告提交工程量清单打印件一份，原告称该清单系九州公司向其发送，确定原告清除表土18540方，单价12.57元，总金额为233047.80元，挖基坑土方23348.43方，单价26.5元，总金额是618730.35元。原告另提交被告九州公司于2021年11月10日向第八师文化体育广电和旅游局发送的函件复印件，并附有《九州建筑集团工程有限公司前期施工计量申报审定表》，在该函件中，被告九州公司称“绿地建筑公司又委托我司垫资400万并指定新疆**工程建设有限公司具体实施青苗赔付及清理工作。截止2020年11月底，我公司已完成工程量总计928.7万元”，在申报审定表中，记载“4.清表土方石”为41058.5m³；申报金额845219.19元。其中“4.1.清表1KM内”，数量为18540m³;4.2.“挖基坑土方石1km内”，数量为22518.50m³。”被告绿地公司、绿地***分公司对上述两份证据的真实性均不予认可。 关于垃圾清运费价款问题，原告提交原告统计的《体育公园建筑垃圾统计表》一份，经计算原告渣土所指定垃圾清运2831车，共56617方，外运：环卫处渣土所指定地点回填594车，11880方，体育公园共计清运垃圾3425车，68497方。原告提交2020年11月18日***市容环境卫生服务中心加盖公章的《情况说明》一份，载明“位于***南二路与南子午路路口的体育公园地表清运建筑垃圾项目，由新疆**工程建设有限公司施工拉运，……建筑垃圾合计56617立方。”原告另提交***市容环境卫生服务中心于2020年10月18日出具的《证明》一份，载明“新疆**工程建设有限公司在2020年10月2日至2020年10月11日给***南二路农八师体育公园EPC总承包工程中清运房屋拆迁建筑垃圾用于***市南二路道路基础回填，共594车，每车20方，共11880方。”被告绿地公司、绿地***分公司对该组证据的关联性不予认可。 关于机械使用费及机械停工费的问题。原告提交《九州建筑工程集团有限公司使用新疆**工程建设有限公司240挖机铲车费用表》，用于证实被告九州公司2020年10月9日至2020年10月12日使用原告铲车产生的费用总计14440元，**于2020年10月28日在九州公司签字**处签字。原告表示**系被告九州公司的总工。原告另提交自行制作的《南二路体育园项目工程机械停工台班统计表》，用于证实2020年10月23日至2020年11月10日总计产生停工损失356100元。被告绿地公司、绿地***分公司对该组证据的关联性不予认可。 另查，被告九州公司于2021年12月17日将被告绿地公司、新疆生产建设兵团第八师文化体育广电和旅游局以建设工程施工合同纠纷诉至本院，请求判决被告绿地公司向九州公司支付建筑垃圾清运工程款2191904元及利息、临建工程款225万元及利息、清表及土石方工程款845219.19元及利息、代付青苗赔偿费400万元及利息、窝工和停工损失1068125.1元。并要求被告新疆生产建设兵团第八师文化体育广电和旅游局在欠付款范围内对上述诉讼请求的给付义务承担连带清偿责任。九州公司在该（2021）兵9001民初9607案件的事实和理由部分写明：“2020年6月，被告新疆生产建设兵团第八师文化体育广电和旅游局（以下简称被告第八师文旅局）、第三人***安南经济建设投资有限公司（以下简称安南公司）与被告上海绿地建筑工程有限公司(以下简称被告绿地公司）就第八师***市体育公园建设项目EPC总承包签订了《第八师***市体育公园建设项目EPC总承包合同》。2020年9月底，被告绿地公司将第八师***市体育公园建设项目EPC总承包项目（以下简称案涉项目）中的部分工程（包括主体育场、体育馆、游泳馆、场坪等）承包给原告九州公司施工。为了尽快进场施工，被告绿地公司要求原告先完成案涉项目的临建工程、清表工程和垃圾清运，并尽快解决案涉项目用地范围内的青苗赔偿。2020年10月2日，被告绿地公司向原告发出了《进场施工通知书》，通知原告进场施工。同日，被告绿地公司***分公司与原告就案涉项目的建筑垃圾清运及弃置工程签订了《建筑垃圾清运承包合同》，……原告将案涉项目的建筑垃圾清运及弃置工程分包给新疆**工程建设有限公司，双方签订了《建筑垃圾清运承包合同》，该合同签订后，新疆**工程建设有限公司在2020年10月15日前完成了案涉项目的建筑垃圾清运及弃置工程，经被告绿地公司工作人员确认，完成建筑垃圾清运及弃置共计64497方。新疆**工程建设有限公司完成的建筑垃圾清运及弃置工程量即为原告完成的工程量，根据原告与被告绿地公司***分公司签订的《建筑垃圾清运承包合同》的约定，被告绿地公司应向原告支付建筑垃圾清运工程款2191904元。……按被告绿地公司安排，原告于2020年10月16日开始施工案涉项目的清表和土石方工程，2020年10月23日在施工中第三人安南公司下令原告停工，案涉项目的清表和土石方工程被迫停工。根据实地测绘，原告完成案涉项目的清表工程量为18540方，完成土石方工程量为22518.5方。根据案涉项目当地现行工程量清单计价定额结算，原告完成案涉项目清表和土石方工程的工程价款为845219.19元。绿地公司在安南公司下令停工后，安排原告将土石方作业机械和运输车辆继续留驻现场，自2020年10月24日起至2020年11月11日止，发生机械和运输车辆停工损失78125.1元。”该案目前仍在审理中。 一审法院认为，原、被告九州公司签订《建筑垃圾清运承包合同》《施工合同》，上述两份合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故被告应当按照合同约定及时支付工程款。关于垃圾清运费价款问题。被告九州公司在（2021）兵9001民初9607案件中自述将案涉项目的建筑垃圾清运及弃置工程分包给原告，经被告绿地公司工作人员确认，完成建筑垃圾清运及弃置共计64497方，其工作量与本案原告主张的68497方有所出入，但结合本案审理中***市容环境卫生服务中心出具的《情况说明》及《证明》中证实原告的工作量为68497方，且九州公司向绿地公司主张的垃圾清运费与本案原告主张的数额均为2191904元，故该院对于原告要求被告九州公司支付垃圾清运费2191904元的诉讼请求予以支持。 支付关于土方石工程价款问题，原告主张完成清除表土18540方，单价为12.57元，总金额233047.80元，挖基坑土方23348.43方，单价26.5元，总金额是618730.35元，上述两项总计851778.15元。被告九州公司在（2021）兵9001民初9607案件中主张清表工程量为18540方，完成土石方工程量为22518.5方，工程价款为845219.19元。因原告未提交充足的证据证实总工程量及总价款，故对于原告的该项主张该院予以部分支持，确认被告九州公司应向原告支付的土方石工程价款为845219.19元。 关于机械使用费及机械停工费的问题。被告九州公司签字确认使用原告公司铲车产生费用14440元，故对于该项费用该院予以支持。原告主张的机械停工费用均为原告自行计算，缺乏事实和法律依据，结合被告九州公司在（2021）兵9001民初9607案件中陈述“2020年10月23日在施工中第三人安南公司下令原告停工，……绿地公司在安南公司下令停工后，安排原告将土石方作业机械和运输车辆继续留驻现场，自2020年10月24日起至2020年11月11日止，发生机械和运输车辆停工损失78125.1元。”故确定原告产生的机械停工费为78125.1元，上述两项合计92565.1元。综上，被告九州公司总计应付金额为3129688.29元，原告自认被告已付520000元，该院无异议，剩余款项为2609688.29元。 原告与被告九州公司约定建筑垃圾清运款剩余结算价款不迟于2020年12月20日付清，被告九州公司未及时付款，构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故对原告要求被告九州公司支付利息损失的诉讼请求予以支持，利息应自2020年12月21日起算，利率参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年12月，利息为84388元（2191904元×3.85%×1年）。原告主张的土方石工程价款的利息及机械使用费及机械停工费的利息，因上述两项未经原、被告双方结算，也未约定付款时间，故对于土方石工程价款的利息及机械使用费及机械停工费的利息的诉讼请求，该院不予支持。 关于被告绿地公司、绿地***分公司、安南公司是否应当承担连带给付责任的问题。原告与被告绿地公司、绿地***分公司、安南公司并无合同关系，根据合同相对性原则，原告要求被告绿地公司、绿地***分公司、安南公司承担连带责任缺乏法律依据，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。 被告九州公司、安南公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决: 一、被告九州建筑工程集团有限公司给付原告新疆**工程建设有限公司工程款2609688.29元； 二、被告九州建筑工程集团有限公司给付原告新疆**工程建设有限公司利息损失84388元； 上述两项合计金额2694076.29元，被告九州建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆**工程建设有限公司； 三、驳回原告新疆**工程建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31145元（原告已预交），由原告自行负担2793元，被告九州建筑工程集团有限公司负担28352元，被告负担部分与前款同期给付原告新疆**工程建设有限公司。 本院二审期间，上诉人认为一审法院没有把垃圾清运合同的内容引用全，没有把工程的结算、工程量写清楚，因工程量没有确认无法进行决算。认为“2020年4月5日，原告和被告签订的施工合同”有异议，认为没有签过这个施工合同，其他的工程量及停工损失，没有得到绿地公司的确认，在没有确认的情况下，**公司完成的工程量也无法确认。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。 另查明：1.2022年4月1日，一审法院通过法院专递给上诉人送达起诉状、传票、证据复印件，送达地址为四川省成都市金牛区星汉路5号楼2栋1层14号及电话。该地址是上诉人公司注册地址，电话号码是上诉人公司总经理***的。该专递退回的原因是电话无人接听，上门无人。上诉人称上述地址是公司登记地址，不是办公地址。 2.上诉人九州公司2021年11月18日以原告身份起诉被告绿地公司、新疆生产建设兵团第八师文化体育广电和旅游局，该案一审法院于2022年12月26日裁定驳回其起诉，该案在上诉中。该案中，上诉人起诉注明的住所地是四川省成都市金牛区星汉路5号楼2栋1层14号。 3.在***市市容环境卫生服务中心的收据上，均有被上诉人绿地公司人员签字确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审送达起诉状、传票是否符合法定程序；二、本案是否应以***市人民法院（2021）兵9001民初9607号案未审结而中止审理；三、上诉人九州公司欠付工程款的数额是多少。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”依照上述规定，邮寄送达是送达的一种方式。一审法院依照上述规定，将起诉状、传票、证据复印件邮寄送达到上诉人的公司注册地，符合送达的规定。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。本案双方当事人之间的建设工程分包合同是独立的合同，亦是认定费用发生的最初阶段，不以其他案件是否审结为前提，故不存在中止诉讼的情形。 关于争议焦点三，关于垃圾清运费价款问题。**公司建筑垃圾清运及弃置工程经绿地公司工作人员确认，完成建筑垃圾清运及弃置共计64497方，***市容环境卫生服务中心出具的《情况说明》及《证明》中证实原告的工作量为68497方，且上诉人向绿地公司主张的垃圾清运费与本案**公司主张的数额均为2191904元，故一审法院认定垃圾清运费2191904元正确。上诉人在（2021）兵9001民初9607案件中主张清表工程量为18540方，完成土石方工程量为22518.5方，工程价款为845219.19元，一审法院根据上诉人的自认认定土方石工程价款为845219.19元正确。关于机械使用费及机械停工费的问题，上诉人九州公司签字确认使用被上诉人**公司铲车产生费用14440元，一审法院予以支持正确。关于机械停工费用，由于安南公司下令停止施工，土石方作业机械和运输车辆继续留驻现场，必然发生机械和运输车辆停工损失。一审法院结合上诉人的自认，确定被上诉人**公司产生的机械停工费为78125.1元并无不当。 综上所述，九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28353元，由上诉人九州建筑工程集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　**之 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十一日 法官助理　莫　江 书 记 员　杨　欢