厦门思明土地房屋迁建工程有限公司、厦门富万邦工贸有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）闽02民终5536号

上诉人厦门思明土地房屋迁建工程有限公司（以下简称思明迁建公司）因与被上诉人厦门富万邦工贸有限公司（以下简称富万邦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

思明迁建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持思明迁建公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致错误判决。一、本案《备忘录》不是双方关于租金标准变更的协议，而是厦门市思明区厦港街道办事处（以下简称厦港街道办）组织、主导下协调环境整治、拆除违章的记事记录。2017年9月“厦门金砖会”。会前，厦门市为了提升环境和治理需要，对厦门大学周边环境进行整治。富万邦公司擅自搭建的临时建筑（无审批手续，属违章建筑）坐落在厦门大学校门正对面的演武路万邦商业广场角，紧临演武路。该处违章建筑在金砖会议整治工作中被厦门市、区政府纳入整治范畴。为了在2017年6月30日前完成整治要求。2017年6月25日，厦港街道办召集了思明迁建公司和富万邦公司，就临演武路、厦门大学对面万邦商业广场角临时建筑拆除事宜，进行了协调。为了让富万邦公司的违章建筑以最快的速度拆除，体现各方对政府工作支持，才在厦港街道办的主导下形成本案《备忘录》。《备忘录》的第一条即表明了对商家的搬迁，由思明迁建公司对此给予适当补偿。而《备忘录》的第二条，则是因为富万邦公司的违章搭建需要拆除，需要将违章店面交给街道办组织拆除，并且时间紧迫，拆除工作必须在2017年6月26日谈妥商户搬迁事宜，6月29日开始拆除。为此，富万邦公司才提出减租，并表示及时配合拆除，在富万邦公司的要求下，思明迁建公司才同意向上级总公司和区政府提出申请，争取让富万邦公司能继续经营。正是在这个背景下，三方才签署《备忘录》，富万邦公司也要于2017年6月26日谈妥让商户搬迁、6月29日交付拆除，对此厦港街道办也明确。《备忘录》签署了，思明迁建公司因此也将富万邦公司的减租要求向上级公司递交书面申请，但上级公司不同意富万邦公司的要求，思明迁建公司也将此情况告知了富万邦公司，并要求富万邦公司按原合同支付房屋租金，富万邦公司却一再推拖，思明迁建公司才为此提起诉讼。《备忘录》并非是思明迁建公司、富万邦公司就双方租赁合同关于租金标准变更的补充协议，而是厦港街道办组织、主导下的协调环境整治、违章拆除事宜商谈和为了达到拆除违章目的，形成搬迁等事宜备忘记录、记事记录。二、富万邦公司需要拆除的临时建筑系违章建筑，且该违章建筑并不在双方租赁合同约定的租赁房屋面积之内，违章建筑物被拆除的后果应由富万邦公司自行承担。（一）富万邦公司被拆除部分系违章建筑，违章建筑本身为非法的。且该违章建筑并不在双方租赁合同约定的租赁房屋面积之内。（二）富万邦公司违章建筑的拆除系政府行为，是为了国家举办“厦门金砖会议”需要。根据思明迁建公司、富万邦公司双方租赁合同，富万邦公司有义务配合。（三）拆除富万邦公司违章建筑不是思明迁建公司所实施，是政府主管的街道主导下治理行动所完成。思明迁建公司作为业主，是在配合街道完成工作和政令落实，也是出于配合政府环境整治需要。（四）案涉房屋出租是通过公开招租进行的，且公开招租时是以现状采取整体招租。当时的招租须知明确告知“租金不因租赁物面积的变化而调整”。从富万邦公司提交的招租须知也表明了富万邦公司对此是明知的。（五）双方租赁合同第十五条的第2款约定了“租赁期间上述房屋如遇政府征用或拆迁，本合同自征用或拆迁公告公布之日起自行终止，双方互不承担违约责任，……。有关拆迁赔偿全部归属甲方，乙方投入装修的部分如政府有补偿则按政府有关装修补偿规定给予适当补偿，除此之外乙方不得提出任何赔偿要求。”由此也反映了双方对合同租赁房屋拆迁、征用等作了约定。因此，富万邦公司违章建筑并不在双方租赁合同约定的租赁房屋面积之内，其违章建筑被拆除也并非思明迁建公司实施。富万邦公司因违章拆除造成的损失，不应转嫁给思明迁建公司承担。富万邦公司自身违章建筑的拆除损失，应自行承担。富万邦公司通过减少支付思明迁建公司租金方式，达到减少违章建筑被拆损失意图，是属于通过合法手段掩盖获取非法利益的行为，该行为不应得到支持。故富万邦公司擅自提出减租本身就不符合双方租赁合同的约定。三、思明迁建公司、富万邦公司双方关于租金标准并未达成变更的一致意见，双方租金标准并未变更。（一）富万邦公司提出减租要求，思明迁建公司同意将富万邦公司的减租要求向上级公司和政府主管部门汇报申请，但从未为此达成一致意见。《备忘录》第二条约定：“经协商，思明迁建公司同意按富万邦公司的月损失额26．1万元的50％即13．05万元向总公司和区政府打报告申请，争取让富万邦公司能继续经营”。上述条款的真实意思是“思明迁建公司同意向总公司和区政府打报告申请，而并不是思明迁建公司同意减少租金”。因此，该条款并非思明迁建公司同意租金变更的真实意思表示，一审法院认定双方关于租金标准的变更已达成一致协议，曲解《备忘录》中上述条款的真实意思，该认定事实错误直接导致一审判决错误。（二）《备忘录》中的上述条款的最后还再次强调“争取让富万邦公司能继续经营”，说明双方对租金的变更尚未达成一致意见。何况，在2017年12月，富万邦公司在思明迁建公司致函催收租金后，函复思明迁建公司明确提出“由于支持政府环境立面提升改造，根据区政府……的指示，在厦港街道办事处的组织下，达成《备忘录》。……希望贵司的上级主管部门全和集团总公司能体察民情，将减免报告交区政府”。该函复更进一步表明双方对租金变更未一致。（三）思明迁建公司是向上级总公司（指厦门市全和开发集团有限公司、厦门思明国有控股集团有限公司）和思明区政府申请报告，以获得审批结论。没有上级主管部门的审批，思明迁建公司是无权决定的。四、思明迁建公司已明确答复和告知富万邦公司，总公司等上级不同意减租。双方变更租金的条件未成就，协商变更租金不成。双方签订《备忘录》后，思明迁建公司即按《备忘录》的约定，向上级作了报告和申请，思明迁建公司上级总公司厦门市全和集团有限公司（以下简称全和集团公司）也有过专题会议研究思明迁建公司关于富万邦公司减租申请事宜的报告。然，思明迁建公司的上级研究后根据思明迁建公司、富万邦公司双方的租赁合同第一条第4款：“上述临时附属建筑物、设备、设施、二次装修没有列入租金计算范围，租赁期间，由承租人无偿使用”及第五条第3款约定的“租赁期间，因政府或者其他因素导致上述临时建筑物（含设备、设施、二次装修）无法使用或需拆除，承租人不得就此提出任何异议和主张。”因此不同意思明迁建公司报告，不同意富万邦公司减租申请，且全和集团公司也向控股其的上级集团的思明控股集团报告了，思明控股集团也同意总公司全和集团公司意见，不同意减租。事后，思明迁建公司通过复函、催款信、催缴函等明确告知富万邦公司，不同意减租，富万邦公司按原租金标准支付所欠的租金。而富万邦公司的回复函件也进一步证实，双方并未就租金标准协商变更完成。综上所述，思明迁建公司与富万邦公司并未就租金标准达成变更，思明迁建公司并未同意富万邦公司按其申请减免租金标准履行。合同法第七十七条规定了当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条还规定：“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更。”案涉合同双方关于租金标准，并未达成变更一致，双方租金标准未变更。《备忘录》的签订，表明了双方并未形成同意减租的变更一致。因此，本案的《备忘录》对双方租赁合同变更的内容约定属约定不明，双方未变更。富万邦公司理应依原租金标准支付租金，承担相应责任。

富万邦公司辩称，一、涉案被拆除的构筑物是属于租赁合同项下标的物的组成部分，租赁合同认可该构筑物的商业价值，并允许承租人使用该构筑物进行经营行为，经营损失的补偿应属于涉案租赁合同的审理范围。（一）《演武商业中心房屋租赁合同》第一条第1款约定，甲方将位于厦大西校门对面演武路4号的“演武商业中心”以现状整体出租给乙方经营私用，出租范围包括建筑物地下一层、地上四层及附属设施、水电设施等。第十八条约定，本合同项目的《招租方案》、编号为大成方华评报字（2015）第DFX62005号《资产咨询报告书》、《成交通知书》等公开招租的相关文件及本项目的相关文件为本合同的组成部分。《资产咨询报告书》中确认涉案演武商业中心有关的钢构房屋、广告牌等建（构）筑物、二次装修和设备等固定资产（见该报告附件内容），其中包括“演武路4号富万邦商业广场东南侧部分建筑”。据此，租赁合同中的整体现状是包括了涉案履约过程中被拆除的“演武路4号富万邦商业广场东南侧部分建筑”。因此，该被拆除部分属于租赁标的物的组成部分。（二）根据《资产咨询报告书》显示包括演武路4号富万邦商业广场东南侧部分建筑在内的建筑物价值为9606556元。《招租方案》中招租条件第7、8项约定，意向承租人应支付980万元作为其在中标后按《资产咨询报告书》中资产价值支付使用费的履约保证金，在竞价成功后转为使用费，直接由出资方按照《资产咨询报告书》确认金额按约代付给原承租人。由于本案存在原承租人继续中标的情形，故该使用费并没有转账流转过程，但该招租方案表明出租方是认可原承租人修建的建筑物的投入价值及其商业使用价值，并将其作为招租方案内容。否则就不应当列入招租范围，且无需让投标人承担该构筑物的投入费用。据此，思明迁建公司认为涉案构筑物属于违章建筑，且不属于租赁房屋面积之内的观点不能成立。二、根据《备忘录》显示，涉案构筑物的拆除是双方在街道办事处斡旋下协议进行自行拆除的，并不是因行政行为而拆除的。本案亦无证据表明拆除系政府行为。构筑物拆除产生的经营损失应当根据双方约定进行处理。思明迁建公司的上诉观点中有提及政府治理需要等，拆除行为系第三方政府行为的观点，并无证据支持。从法律事实的认定角度，本案应当认定拆除行为系双方协商结果下的处分行为，应当依据双方约定对构筑物拆除所产生的经营损失进行处理。三、双方签署的《备忘录》显示，出租方思明迁建公司同意对构筑物被拆除产生的损失按照减少租金的方式进行补偿。思明迁建公司作为民事主体对其认可的补偿方式从其签署之日发生效力。至于向第三方报批是思明迁建公司作为国有企业的内部决策程序，并不影响思明迁建公司的承诺效力。从文义解释的角度，该《备忘录》第一条是针对构筑物本身的损失以及商户搬迁补偿，第二条是针对构筑物经营损失的补偿，第三条是补偿方案确定后拆除时间安排。从全文来看，应当认定思明迁建公司是同意对构筑物经营损失进行补偿。否则连搬迁商户都获得补偿，但是经营者确没有任何补偿，显然不符合当时本意。从第二条的内容来看，该段内容有两句话，第一句是富万邦公司提出20万元减租申请。第二句话是思明迁建公司同意按每月减租13.05万元的方案（而不是按照20万元减租方案提申请）向总公司和区政府申请。两句话之间，有“经协商”字样。表明思明迁建公司和富万邦公司已经经过协商确认愿意承担13.05万元的经营损失并按照减租的方式进行补偿，但思明迁建公司认为自己同意还不够，需要总公司和区政府同意，否则，思明迁建公司可以直接按照富万邦公司提出的每月20万元向总公司和区政府申请，为何需要按照13.05万元去申请呢，这显然是双方协商的结果。此话内里含义显然表明，思明迁建公司自己是同意按照减租13.05万元的方式承担经营损失，只有自己同意为前提，才可以按照该方案进行上报。否则自己都不同意，如何上报。思明迁建公司是否上报，以及其上报是否获批，都是思明迁建公司作为国企的内部决策程序。但是思明迁建公司作为独立法人，具备完全民事行为能力，其自身对外作出的表意行为应当产生法律效力。否则国企行为都有可能因上级不同意而被推翻，从而影响交易稳定性，以及国企自身的公信力。四、思明迁建公司虽有二审新证据表明其有向总公司提起申请，但其未向区政府提申请，其申请行为并不符合《备忘录》约定。思明迁建公司主张总公司和思明区政府不同意减租事实依据不足。（一）思明迁建公司应当在一审举证期限内向法院提供一审时已经存在或发生的证据，但其并没有提交相应有依约申请的证据，从而导致不利裁判，应当承担该举证不能的法律后果。根据民事诉讼法第六十五条的规定，……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。本案思明迁建公司逾期提交证据行为应当予以不采纳。另外，思明迁建公司一审没有提交，而在二审中提交，基于其关联公司的身份问题，富万邦公司亦认为申请材料有后补的嫌疑，不应当予以采信。（二）退一步来说，思明迁建公司确有向其股东全和集团公司提交申请，但以其股东为对象的申请行为是否为约定的“总公司”及“区政府”，富万邦公司认为其以股东为对象的申请行为，至少并没有包括区政府。涉案亦未见其向区政府的申请报告以及区政府的答复意见。显然思明迁建公司并没有完成合同约定的申请行为。其认为区政府和总公司并不同意减租方案的事实依据不足。（三）根据合同法第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。据此，本案应当认定思明迁建公司未能征得区政府意见，阻碍合同条件成就，视为条件已成就。五、《备忘录》并非是事实记录的性质，而是对租赁合同项下的补充协议，《备忘录》已经变更原有补充协议中关于涉案构筑物被拆除不予补偿的约定，但全和集团公司及思明迁建公司仍以合同第第五条第3款的约定作为不减租的依据显失公平，显属于过河拆桥行为，违背诚信原则。（一）本案《备忘录》的内容涉及构筑物的补偿金额，商户的搬迁费用等，显然并非是事实记录文件，而是双方对拆除涉案构筑物进行协商后所达成一致的结论，符合协议的特征。思明迁建公司上诉状第一项观点不能成立。（二）根据租赁合同第五条第3款约定，“因政府或其他因素导致临时建筑物无法使用或拆除的，承租人不得就此提出任何异议或主张。”本案思明迁建公司如果认为是政府行为进行拆除，完全可以不与富万邦公司签订任何备忘录，直接依法拆除即可，富万邦公司也不得据此提出异议或主张。但事实并非如是。思明迁建公司不仅接收了富万邦公司提出减少租金的书面申请，还有“经协商”按照每月减少13.05万元的方案补偿损失的结论。显然双方《备忘录》的约定已经变更了租赁合同第五条第3款的约定。此时全和集团公司在拆除完毕后倒过来按照合同约定来执行，显然存在显失公平的问题。（三）富万邦公司基于对双方《备忘录》中补偿经营损失约定的信任，相信作为国资委下属的国企不会爽约，故此积极配合拆除行为，在2017年6月25日签订《备忘录》，2017年6月29日便清除15家商户，按照约定交付拆除。足见富万邦公司为此付出的努力，为拆迁行为减少阻力，为厦门市治安稳定作出贡献。而思明迁建公司确在签订《备忘录》后不仅迟迟未能兑现相关款项，反而一直催讨要求租金，直至在2017年11月14日才答复搬迁补助款以租金抵扣且不同意减租。显然对此二者在《备忘录》签署后的履行行为，如果否认或否定对涉案构筑物经营损失的补偿，这将使信赖《备忘录》约定、信赖一定程度代表政府形象的思明迁建公司的富万邦公司的信赖利益严重受损。思明迁建公司在本案中的行为显然存在过河拆桥的嫌疑，不符合诚信原则，显失公平。六、再退一步说，本案即便是“对以减少租金的方式补偿构筑物的经营损失”的方案需要得到总公司、区政府的同意，但至少《备忘录》表明思明迁建公司认可损失26.1万元/月，且同意承担13.05万元/月损失是明确的。人民法院有权根据损失折抵租金的方法进行裁判，一审判决也并无不妥。一审判决事实认定清楚、裁判结论妥当。依法亦应当予以维持。综上，请求驳回思明迁建公司的上诉请求。

思明迁建公司向一审法院起诉请求：1.富万邦公司向思明迁建公司支付截止至2018年1月5日尚欠的房屋租金804750元；2.富万邦公司按每日万分之五的标准向思明迁建公司支付逾期付款违约金（其中以2017年4月10日应付租金129万元为基数，自2017年4月10日起计至2017年11月7日止违约金为135450元；以2017年7月10日应付租金129万元为基数，自2017年7月10日起计至2017年11月7日止违约金为76755元；以2017年10月10日应付租金129万元为基数，自2017年10月10日起计至2017年11月7日止违约金为18060元；以2017年11月7日尚欠租金1104250元为基数，自2017年11月7日起计至2017年12月11日止违约金为18772.25元；以2017年12月12日尚欠租金804750元为基数，自2017年12月12日起计至2017年12月31日止违约金为7645元，暂合计1061432.25元）。

一审法院认定事实：厦门市思明区演武池遗址划拨国有土地A-15688.247平方米，系厦门市人民政府批复给厦门市思明区旅游园林局规划改造演武池遗址公园项目的建设用地。 2004年11月15日，厦门市思明区旅游园林局向厦门市开元国有资产投资有限公司（以下简称开元国投）出具《授权委托书》，委托开元国投全权负责演武池遗址公园（演武商业中心）建设项目的开发、建设、运营和管理。 2012年12月31日，厦门市思明区财政局印发《关于演武综合服务中心等资产无偿划拨的批复》（厦思财〔2012〕277号），同意将厦门市开元国有资产投资有限公司所属的演武综合服务中心资产作为增加的资本公积金无偿划转给厦门市全和开发有限公司。 2015年5月7日，经公开招投标，全和集团公司（出租方、甲方）与富万邦公司（承租方、乙方）签订一份《演武商业中心房屋租赁合同》，约定：甲方将位于厦大西校门对面演武路4号的“演武商业中心”以现状整体出租给乙方经营使用，出租范围包括建筑物地下一层、地上四层及附属设施、水电设施等；租赁物占地面积约为1065㎡，总建筑面积约为4968㎡，鉴于本合同系以现状整体出租，如出现实际面积与上述面积有差异时，租金标准不因面积差异作调整；甲方以租赁物现状出租，乙方已接受并实际使用所有租赁物，对甲方所出租的上述房屋建筑结构、附属设备设施的现状已做充分了解并自愿接受承租；编号为大成方华评报字（2015）第DFX62005号《资产咨询报告书》中的附属建筑物、设备、设施、二次装修等增建物品不列入租金计算范围，租赁期间，承租人有权无偿使用该物品；租赁期限为6年，自2015年5月6日起至2021年5月5日止；每月租金为43万元，租金从中标之日2015年5月6日起计算，从中标之日起，租赁物范围内实际经营户的租金由中标人收取；租金按季度支付，第一季租金于本合同签订当日付清，后每期租金于每季度第一个月的前5日内一次性付清；租赁期间，因政府或其他因素导致《资产咨询报告书》中的资产无法使用或需拆除或本《租赁合同》提前终止，乙方不得就此提出任何异议和主张；乙方逾期支付应缴租金，应向甲方支付逾期付款违约金，该违约金以拖欠款额为基数，按日万分之五计算；租赁期间上述房屋如遇政府拆迁，本合同自征用或拆迁公告公布之日起自行终止，双方互不承担违约责任，有关拆迁赔偿全部归属甲方，乙方投入装修的部分如政府有补偿则按政府有关装修补偿规定给予适当补偿，除此之外乙方不得提出任何赔偿要求；本合同未尽事项，经甲、乙双方协商一致，可以订立补充条款，补充条款与本合同有同等法律效力。 2015年6月30日，厦门思明国有控股集团有限公司印发《关于将厦门市全和开发集团有限公司演武综合服务中心资产划转给厦门思明土地房屋迁建工程有限公司的通知》（思明控股办〔2015〕4号），决定将全和集团公司演武服务中心资产划转给思明迁建公司持有，资产划转基准日为2015年6月30日。 2015年7月1日，全和集团公司（甲方、原出租方）、富万邦公司（乙方、承租方）与思明迁建公司（丙方、新出租方）三方签订一份《补充协议》，约定：甲、乙双方于2015年5月7日就演武路4号演武商业中心大楼签订一份《演武商业中心房屋租赁合同》，现甲方将该合同项下的所有权利和义务转让给丙方，丙方表示接受，乙方表示同意，从本补充协议签订之日起，丙方成为前述《演武商业中心房屋租赁合同》的出租方，乙方仍为前述《演武商业中心房屋租赁合同》的承租方、合同的其他内容不变。甲、乙双方就2015年5月7日签订的前述《演武商业中心房屋租赁合同》的权利义务从本补充协议签订之日起结束；自2015年8月6日起，乙方将租金直接支付给丙方；乙方与丙方从本补充协议签订之日起应严格按前述房屋租赁合同履行。 上述协议签订后，双方依约履行。富万邦公司按43万元/月标准支付租金至2017年4月5日。 2017年6月25日，富万邦公司与思明迁建公司达成《备忘录》一份，载明：“因环境整治提升需要，演武路4号富万邦商业广场东南侧部分建筑物需拆除，涉及约15家商户，在厦港街道办事处的组织下，富万邦公司与思明迁建公司就拆除该部分建筑事宜进行协商，形成备忘录如下：一、对约15家商户的拆迁补助为：1、对构建物的补偿款18.2万元（140㎡×1300元/㎡=18.2万元），公司同意拿出来补偿给商户；2、除以上这18.2万元外，思明迁建再一次性补偿34万元（26.1万元×2个月-18.2万元=34万元），用于补贴给这15家商户2个月搬迁补助的差额；二、由于拆除这15家商户，富万邦公司损失大，无力继续经营，富万邦公司提出要求思明迁建后续每月减租20万元，经协商，思明迁建同意按富万邦公司的月损失额26.1万元的50%即13.05万元向总公司和区政府打报告申请，争取让富万邦公司能继续经营；三、富万邦公司应于6月26日与上述15家商户谈妥搬迁事宜，6月29日腾空这15家商户交付拆除。”厦港街道办事处主任张云鹏、富万邦公司的股东黄种宁及时任思明迁建公司法定代表人陈惠印分别在上述《备忘录》上签字。 思明迁建公司分别于2017年5月26日、6月26日、7月26日向富万邦公司发送《关于支付租金的通知》，通知载明富万邦公司欠交四个月租金（2017年4月6日至2017年8月8日）金额为172万元。上述通知均于当日签收。 2017年8月18日，思明迁建公司向富万邦公司发送《关于支付租金的催交函》，称：思明迁建公司于2017年7月29日收到富万邦公司发来的《的回复函》，现再次催促尽快支付拖欠的租金并函复有关事宜，其中关于减租事宜思明迁建公司也已正式向总公司提交申请报告，正待批复；鉴于富万邦公司遇到的相关经营困难和先行垫付商户搬迁补助费的情况，思明迁建公司愿意先由富万邦公司预留一个月的租金（43万元），余129万元请于本月底前一次性支付。富万邦公司收悉上述催交函后于当月23日复函，称：富万邦公司现有经营状况出现严重问题，资金链断裂，故富万邦公司目前已无法缴纳租金。拆除行为将过2个月，烦请思明迁建公司帮忙尽快落实拆除补偿款。 思明迁建公司于2017年9月29日再次发送《关于催交租金的通知》，载明：思明迁建公司已多次反复催交尚欠租金，请富万邦公司抓紧将相关租金及时汇入思明迁建公司指定账户。后思明迁建公司于2017年10月31日再次发送通知催交租金。2017年11月5日，思明迁建公司委托福建信海律师事务所 律师向富万邦公司发送《律师函》，函称：自2017年4月6日起至2017年11月5日止，富万邦公司尚欠思明迁建公司房屋租金共计301万元，请富万邦公司于2017年11月15日前支付至思明迁建公司。2017年11月29日，思明迁建公司再次发送《律师函》，函称：截至2018年1月5日，富万邦公司未付租金合计1104250元，该款项务必于2017年12月8日前支付至思明迁建公司。此后，思明迁建公司提起本案诉讼。 一审法院另查明，自2017年4月6日起至思明迁建公司起诉之日，富万邦公司先后于2017年11月6日、2017年12月11日分别向思明迁建公司支付租金2243750元、299500元。截至庭审时，富万邦公司另于2018年1月22日向思明迁建公司支付租金299500元。 一审法院还查明，案涉租赁房屋仍由富万邦公司占有使用。上述《备忘录》中所涉15家商户的建筑物已拆除。 一审法院认定本案的争议焦点为：双方就租金标准是否协商一致变更以及富万邦公司逾期支付租金的行为是否构成违约。 富万邦公司主张，租赁双方系平等民事主体，双方于2017年6月25日达成的《备忘录》应视为思明迁建公司自身同意减租的请求，无论思明区政府和总公司是否同意均不能否认思明迁建公司同意减免租金的事实。富万邦公司也正是依《备忘录》达成的相关补偿及租金变更约定支付的租金，不存在拖欠租金的问题，亦不构成违约。此外，富万邦公司基于对《备忘录》形成的信赖利益才配合思明迁建公司对相关店面进行拆除，如果否认《备忘录》关于减少租金的约定，则无疑使富万邦公司对《备忘录》产生的信赖利益受损，有违诚信原则。富万邦公司为证明其营业损失以及其对拆迁商户进行了补偿，提交了相关与涉拆迁商户之间的《租赁合同》、《广告位租赁合同》、（2017）闽0203民初18851号民事判决书、（2017）闽0203民初16054号民事调解书。合同载明的出租方以及上述两份法律文书的被告均为富万邦（厦门）投资管理有限公司，富万邦公司对此说明如下：富万邦（厦门）投资管理有限公司系其根据招投标需要设立的，受托管理包括被拆除商户在内的物业，但公司的支出收入均由富万邦公司管理，故富万邦公司实际承担了案涉建筑物被拆除所产生的经营损失。 思明迁建公司对富万邦公司提交的上述合同的真实性不予确认，对法律文书的真实性予以确认，但认为无论是合同还是法律文书，其责任主体均非富万邦公司，且所涉建筑物为不受法律保护的违章搭建物，所以富万邦公司提出的减租要求不符合合同约定和法律规定。思明迁建公司确认《备忘录》的真实性，但仅对《备忘录》约定的第一项内容予以确认，对第二项内容不予确认，因为思明迁建公司仅是同意按照富万邦公司主张损失的一半即13.05万元向总公司和思明区政府提出申请，并未对该减租请求进行确认或承诺。因总公司及思明区政府不同意调整租金，故《备忘录》的第二项并未发生效力，双方之间未对租金进行实际调整，仍应按原租赁合同约定的租金履行，富万邦公司未依约足额支付租金，构成违约。

一审法院分析认为，当事人协商一致，可以变更合同。思明迁建公司和富万邦公司自愿达成《备忘录》，双方均应受该《备忘录》相关条款之约束。根据上述查明的事实，并结合《备忘录》的具体内容及履行情况，认定双方就租金标准已协商变更一致。理由如下：首先，民事合同系平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案思明迁建公司虽为国有企业，但其作为法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务。《备忘录》第二条内容明确体现，双方协商变更租金的过程为：富万邦公司提出要求每月减租20万元，经协商，思明迁建公司同意按富万邦公司的月损失额26.1万元的50%即13.05万元，应视为双方经协商最终达成的一致意见为每月减租13.05万元。《备忘录》第二条虽有“向总公司和区政府打报告申请”的约定内容，但该条内容的约定系思明迁建公司作为国有企业向主管单位履行相关报告审批程序，该约定不能约束作为合同相对方的富万邦公司，且双方也并未约定以报告申请后的结果作为继续履约的依据。其次，从《备忘录》约定的三项内容看，第一项内容系对15家商户搬迁补助款的约定，第二项内容系对富万邦公司因商户拆除损失较大、无力继续经营的情形下双方关于减租事宜的约定，第三项内容为富万邦公司应于指定日期之前腾空15家商户交付拆除。由此可见，富万邦公司系基于思明迁建公司对拆迁补助款及减租所作出的承诺，方与思明迁建公司达成关于相关商户腾空及拆迁问题的方案。根据双方签订《备忘录》后的函件往来内容，思明迁建公司履行了《备忘录》第一项补偿搬迁补助522000元的约定内容，相关商户亦已予以拆除，富万邦公司也对商户进行了补偿，如果否认双方关于减免租金的合意，有违诚信原则，亦有失公平。最后，退一步讲，即使双方关于减租的合意需以总公司和区政府的同意为前提，思明迁建公司也并未提交相关证据证明其曾向总公司和思明区政府打报告申请减租事宜，亦未提供证据证明总公司和思明区政府针对该问题的答复意见。因此，思明迁建公司主张系因总公司和思明区政府对减租未予同意，故不同意富万邦公司减交租金的主张，缺乏依据，法院不予采信。综上分析，双方已协商一致变更案涉租赁合同的租金标准，即月租金标准变更为299500元/月。 关于富万邦公司逾期支付租金的行为是否构成违约。一审法院分析认为，其一，《备忘录》于2017年6月25日签订，且内容关涉合同重大履行事项的变更，因此双方就《备忘录》相关内容的达成需要一定的磋商时间。其二，结合《备忘录》签订后双方函件往来内容，关于《备忘录》第一项搬迁补助款的履行系由富万邦公司先行垫付给被拆迁商户，再由思明迁建公司结算兑现。因此，双方在2017年8月份的函件往来还就搬迁补助款的到位进行沟通，在思明迁建公司2017年11月29日发送的《律师函》中才最终确认同意从中抵扣“拆迁补助款522000元”。再结合思明迁建公司2017年8月18日发送的催交函中，也有提到考虑到富万邦公司遇到的相关经营困难和先行垫付商户搬迁补助费的情况，同意先由富万邦公司预留一个月租金，其余租金限期支付的内容。由此，在思明迁建公司尚未履行支付搬迁补助款的情形下，富万邦公司因经营困难、先行垫付商户搬迁补助款暂未支付租金也符合常理。综上，考虑到如下因素：双方关于《备忘录》的磋商、签订及履行进行了多次反复的沟通，需要一定的时间；思明迁建公司对合同履行中出现的客观情形是知悉的；思明迁建公司未积极履行《备忘录》约定的支付搬迁补偿款的义务；富万邦公司积极履行了《备忘录》约定的义务，也在2017年11月6日、2017年12月11日依变更后的月租金标准支付了欠缴的租金，本案不宜认定富万邦公司逾期支付租金的行为构成违约。 一审法院认为，案涉《演武商业中心房屋租赁合同》、《补充协议》、《备忘录》等相关协议均系当事人自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应依约诚信履行。双方关于租金标准的变更已达成一致协议，根据变更后的租金标准，富万邦公司已足额支付截至2018年1月5日的租金，且其支付租金的行为未构成违约，故对思明迁建公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回思明迁建公司的诉讼请求。案件受理费减半计收7176.5元，由思明迁建公司负担。

本院认为，本案的争议焦点在于：《备忘录》的约定是否变更合同对租金的约定以及富万邦公司逾期支付租金的行为是否构成违约。对此，分析评判如下： 一、《备忘录》的约定是否变更合同对租金的约定。思明迁建公司与富万邦公司房屋租赁合同履行期间，因环境整治提升需要，演武路4号富万邦商业广场东南侧部分建筑需拆除，涉及约15家商户，2017年6月25日，在厦港街道办的组织下，思明迁建公司与富万邦公司就拆除该部分建筑事宜进行协商，形成《备忘录》，该《备忘录》系双方真实意思表示，一审认定有效是正确的。该《备忘录》内容已经涉及实体权利义务的处分，思明迁建公司主张该《备忘录》是记事记录，不符合《备忘录》内容，应当认定系双方履行房屋租赁合同过程中对于因案涉租赁房屋部分建筑需拆除而达成的补充约定。该补充约定客观上已经变更了房屋租赁合同中的租金标准，因此，双方对于涉案构筑物拆除的经营损失的补偿应当按照《备忘录》的约定履行。 根据案涉房屋租赁合同第十八条约定，本合同项目的《招租方案》、编号为大成方华评报字（2015）第DFX62005号《资产咨询报告书》、《成交通知书》等公开招租的相关文件及本项目相关的文件均为本合同的组成部分。而《资产咨询报告书》备查附件中的现场照片、构筑物及其附属设施清查评估明细表均体现包括“演武路4号富万邦商业广场东南侧部分建筑”在内的建筑物价值为9606556元。《招租方案》规定以租赁物现状采取整体招租，招租条件规定，意向承租人应支付980万元作为其在中标后按《资产咨询报告书》中资产价值支付使用费的履约保证金，在竞价成功后转为使用费，直接由出租方按照《资产咨询报告书》确定金额按约代为支付给原承租人。表明出租方是认可原承租人修建的建筑物的投入价值，可以认定案涉被拆除的建筑物属于租赁合同标的物的组成部分。思明迁建公司主张富万邦公司需要拆除的临时建筑系违章建筑，且应当自行承担被拆除的后果与其签署的《备忘录》内容不符，不予支持。 根据《备忘录》第二条约定“由于拆除这15家商户，富万邦公司损失大，无力继续经营，根据富万邦公司的《关于要求减免部分租金的申请》和《关于演武综合服务中心大楼东南建筑的拆除方案》，富万邦公司提出要求思明迁建后续每月减租20万元。经协商，思明迁建同意按富万邦公司的月损失额26.1万元的50%即13.05万元向总公司和区政府打报告申请，争取让富万邦公司能继续经营。”首先，从条文内容可以反映出，富万邦公司先行提出每月减少20万元租金，而后经过了双方的协商，达成“按照该金额的50%即13.05万元减少租金并向总公司和思明区政府打报告申请”的结论。据此，可以认定思明迁建公司是同意按照减租13.05万元/月的方式补偿富万邦公司的经营损失，否则思明迁建公司应直接按照20万元向总公司和思明区政府申请。富万邦公司主张思明迁建公司作为民事主体已经认可了以减租方式补偿经营损失及认可了具体减租金额的观点，符合合同相对性原则，本院予以采纳。 其次，双方虽有约定向总公司和区政府打报告申请，但并没有约定以总公司和区政府的回复作为双方调整租金的依据。故而是否向总公司和区政府申请并不影响思明迁建公司对补偿方式及金额的认可。 再次，思明迁建公司虽有于2017年6月28日向全和集团公司提出申请，但未提供其按该约定向区政府提出申请。亦可认定思明迁建公司未按《备忘录》约定履行，根据合同法第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。据此，本案思明迁建公司未向区政府提出申请的行为，应当视为阻碍合同条件成就，应视为合同条件成就。 综上，本院认为，双方签订的《备忘录》已经对拆除涉案构筑物的补偿有较为明确的约定，且富万邦公司业已按照《备忘录》的约定拆除涉案构筑物，如果否定《备忘录》的约定，则会导致富万邦公司的信赖利益受损，有悖于公平、诚实信用的原则。本案应当认定双方通过《备忘录》的约定变更了房屋租赁合同中有关租金标准的约定，因此，2017年7月1日后的租金标准应按《备忘录》约定履行。思明迁建公司主张按房屋租赁合同支付租金的诉讼请求没有事实依据，不予支持。 二、富万邦公司逾期支付租金的行为是否构成违约。案涉《备忘录》签署时间为2017年6月25日，也即在该《备忘录》签署后下一季度租金按照变更后的租金执行。且根据《备忘录》第三条约定，富万邦公司应于2017年“6月29日腾空这15家商户交付拆除”，富万邦公司没有提供证据证明在签订《备忘录》前双方对租金标准进行协商变更，故仍应按照房屋租赁合同约定履行。根据房屋租赁合同约定，租金为每月43万元，租金按季度支付，每期租金于每季度第一个月的前5日内一次性付清；逾期缴纳租金的，应以拖欠款额为基数，按日万分之五计算逾期付款违约金。富万邦公司未能举证其拒付该期间租金行为的合理抗辩事由，因此，富万邦公司未能按照合同约定支付2017年4月6日至2017年6月30日的租金，构成违约，思明迁建公司诉求富万邦公司支付逾期付款违约金，符合合同约定，根据双方二审核对，2017年4月6日至2017年6月30日的应付租金1218333.25元，该期间的逾期付款违约金合计116709.16元。 综上所述，思明迁建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，思明迁建公司提交如下证据：证据1.《关于搬迁拆除富万邦商业广场临时店面事宜的请示》、《厦门市全和开发集团有限公司办公会议纪要》、《厦门思明国有控股集团有限公司文件拟办呈批单》，用于证明：案涉租金经思明迁建公司上级公司和代表思明控股集团研究，答复不同意减租。思明迁建公司、富万邦公司关于租金标准变更未成。证据2.《关于催交租金的通知》、《关于催交租金及环保整改等事宜的通知》，用于证明：思明迁建公司在《备忘录》后一致催促富万邦公司按合同支付租金。双方未达成变更租金一致。证据3.《关于演武商业中心租金和〈备忘录〉等相关事宜的回复》，用于证明：思明迁建公司告知富万邦公司，总公司不同意减租，催促富万邦公司履行交租义务。证据4.《关于未缴交剩余租金的情况说明》，用于证明：在政府街道办的组织下就富万邦公司违章拆除达成《备忘录》。双方租金变更未达成一致。富万邦公司质证认为，证据1在二审才提交，因为都是关联公司的材料，有后补的嫌疑，真实性不予确认。另外，富万邦公司也不知情，思明迁建公司也未向富万邦公司提交过，即使有向股东公司打过报告，也未向区政府申请，总公司不同意减租的事实依据不足。证据2在一审有提交，真实性无异议，应按一审法院认定。证据3的真实性无异议，关联性不认可，该回复富万邦公司有收到，但思明迁建公司并未提供请示报告作为附件，即并未向富万邦公司送达思明迁建公司向全和集团公司申请的报告。富万邦公司不知情思明迁建公司是否向全和集团公司申请。证据4的真实性无异议，该证据也能体现应打报告给区政府，但是思明迁建公司并未按《备忘录》的约定向区政府打报告。本院认为，证据1中的思明迁建公司向全和集团公司报请的《关于搬迁拆除富万邦商业广场临时店面事宜的请示》、以及全和集团公司向厦门思明国有控股集团有限公司报请的《关于搬迁拆除富万邦商业广场临时店面事宜的请示》有原件供核对，本院确认其真实性。证据2思明迁建公司一审已提供并经质证，二审无须再提供。证据3.4富万邦公司均对其真实性无异议，本院予以确认。 双方当事人均陈述对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。 另查明，2017年6月28日，思明迁建公司向全和集团公司报请《关于搬迁拆除富万邦商业广场临时店面事宜的请示》，内容“……。2008年起，因互联网商务的兴起，实体商铺的经营环境越来越差，富万邦公司为吸引客流，稳定经营，在商业中心所属红线图内的东南侧搭建了15家临时店面（涉及18家商户），建成有厦门特色的小吃一条街。现因环境整治提升需要，根据区政府的要求，在厦港街道办事处的组织下，这15家临时店面急需拆除，这影响富万邦公司每月租金收入约26.1万元。……，在厦港街道办事处的组织下，各方经反复多次协商，于2017年6月25日下午达成了《备忘录》（详见附件1），现将协商情况和建议处理报告如下：一、……。二、由于搬迁了这18家商户，富万邦公司的正常经营和收入受到了影响，根据富万邦公司的要求，提出我司应后续每月减租20万元（详见附件2《关于要求减免部分租金的申请》）。在厦港街道的组织协调下，经反复多轮协商，我方同意按富万邦公司的月租金损失额（26.1万元）的50%即13.05万元上报总公司申请给予每月减租，以维持富万邦公司的继续经营。按合同约定后续租约还有47个月（即2017年6月5日—2021年5月5日），共申请减租613.35万元。三、富万邦公司应积极配合、确保于6月26日与上述18家商户谈妥搬迁补偿相关事宜，6月29日腾空这18家商户，将临时建筑交付厦港街道办事处拆除。” 2017年8月21日，全和集团公司向厦门思明国有控股集团有限公司报提《关于搬迁拆除富万邦商业广场临时店面事宜的请示》（厦思全和〔2017〕21号），内容“……。我司根据《演武商业中心房屋租赁合同》第一条第四款约定：‘上述临时附属建筑物、设备、设施、二次装修没有列入租金计算范围，租赁期间，由承租人无偿使用；’及第五条第三款约定：‘租赁期间，因政府或者其他因素导致上述临时附属建筑物（含设备、设施、二次装修）无法使用或需拆除，承租人不得就此提出任何异议和主张。’因此，我司不同意思明迁建关于调减厦门富万邦工贸有限公司每月租金13.05万元的请示，维持《演武商业中心房屋租赁合同》中对租金标准等的相关约定。” 厦门思明国有控股集团有限公司文件拟办呈批单“收文日期2017年8月25日”，“董事长批示”一栏填写“同意全和意见”。 2017年11月14日，思明迁建公司通过快递方式向富万邦公司寄送“关于演武商业中心租金和《备忘录》等相关事宜的回复”中提出“……。一、贵司2017年4月6日至2017年12月5日应支付租金3440000元，贵司实际支付2243750元，本司同意贵司在该3440000元租金中‘扣除搬迁补助款共522000元’，我司对此抵扣无异议，但贵司应配合我司做好此笔款项的票据开具事宜。二、因总公司不同意减租，我司已当面告知贵司，无法减租。故对于贵司自行扣除‘2017年7月1日至2017年12月5日（5个月5天）减租款674250元’事宜，我司不予认可。……”富万邦公司于2017年11月15日下午1:45:21签收该回复。 2017年12月11日，富万邦公司通过快递方式向思明迁建公司寄送“关于未缴交剩余租金的情况说明”，回复称“希望贵司的上级主管部门全和集团总公司能体察民情，考虑到企业的实际困难，将减免报告上报到区政府，望给予支持解决为盼！” 还查明，2015年全和集团公司发布《“演武商业中心”公开招租方案》，该方案中载明，……。本次招租拟以租赁物现状采取整体招租方式，租金不因租赁物面积的变化而调整。招租范围包括建筑物及附属设施、设备、水电设施、一部货运电梯、陆部自动扶梯等。招租条件……。意向承租人应详细阅读编号为大成方华评报字（2015）第DFX62005号《资产咨询报告书》中关于钢构房屋、广告牌等建（构）筑物、二次装修和设备等资产价值，参与竞价即视为意向承租人对此报告书及其确定之金额予以承认。……。意向承租人应支付980万元作为其在中标后按《资产咨询报告书》中资产价值支付使用费的履约保证金，该履约保证金在竞价成功后转为使用费，直接由出租方按照《资产咨询报告书》确定之金额按约代为支付给原承租人，剩余部分无息返还给中标人。……。 2015年1月30日，厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司作出大成方华评报字（2015）第DFX62005号《资产咨询报告书》，该报告评估对象和评估范围：1.钢构房屋、广告牌等建（构）筑物：其中主要的建筑物包括：钢构房屋、木屋、广告牌、配电室、广告墙、隔油池等（详见固定资产—房屋附属物评估申报明细表）。2.机器设备……。3.二次装修……。4.水电安装……。该报告书评估结论为：对富万邦公司因企业内部管理需要，拟进行了解市场价值所申报的钢构房屋、广告牌等建（构）筑物、二次装修和设备等固定资产的市场价值进行了评估，评估价值为9606556元。该报告书所附现场照片第一幅显示“东面临演武路钢构房屋”、该报告书附表2《固定资产—构筑物及其附属设施清查评估明细表》序号9“东面临演武路钢构房屋”即为被拆除的建（构）筑物。 二审诉讼中，思明迁建公司对于其诉求富万邦公司支付2017年6月30日前的逾期付款违约金计算方式为：2017年4月6日至2017年6月30日的租金合计1218333.25元，富万邦公司直至2017年11月7日才支付2243750元，抵扣522000元。其中2017年2月10日应付43万元，2017年5月10日应付2017年5月6日至2017年6月30日租金为43万元+358333.25元=788333.25元。富万邦公司至2017年11月7日才支付完毕，故2017年4月10日至2017年11月7日（本应为2017年2月10日，起算有误仍按2017年4月10日起算），违约天数211天，按日万分之五计算为45365元；2017年5月10日应付2017年5月10日至2017年6月30日租金为788333.25元，逾期181天，按日万分之五计算为71344.16元。因此该期间逾期付款违约金合计116709.16元。富万邦公司认为，经核算，如思明迁建公司上述主张成立，富万邦公司计算2017年4月6日至2017年6月30日期间的逾期付款违约金计算方式及金额结果与思明迁建公司计算一致。但双方一直在协商补偿及变更租金，并于2017年6月25日签订了《备忘录》，故该期间不应当计算违约金。

一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初1913号民事判决； 二、厦门富万邦工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门思明土地房屋迁建工程有限公司逾期付款违约金116709.16元； 三、驳回厦门思明土地房屋迁建工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回厦门思明土地房屋迁建工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费14353元，减半收取计7176.5元，由厦门思明土地房屋迁建工程有限公司负担6387.5元，厦门富万邦工贸有限公司负担789元。二审案件受理费14353元，由厦门思明土地房屋迁建工程有限公司负担12775元，厦门富万邦工贸有限公司负担1578元。 本判决为终审判决。

审判长　　林巧玲 审判员　　胡林蓉 审判员　　陈　璟

书记员　　陈　源