某某与武穴市花桥镇人民政府、湖北花桥建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武穴市人民法院 民事判决书 （2021）鄂1182民初3180号 原告：***，男，1961年11月16日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：***，男，北京市京师（武汉）律师事务所律师。特别授权。 被告：武穴市花桥镇人民政府。住所地：湖北省武穴市花桥镇麒麟大道1号。统一社会信用代码：114211820112599745。 法定代表人：***，男，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，男，湖北文信律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，湖北文信律师事务所律师。特别授权。 被告：湖北花桥建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省武穴市花桥正街89号。统一社会信用代码：91421182180415261P。 委托诉讼代理人：***，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。特别授权。 原告***与被告武穴市花桥镇人民政府（以下简称“花桥政府”）、湖北花桥建筑安装工程有限公司（以下简称“花桥建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月23日立案受理后，依法适用普通程序。诉讼中，原告***申请对武穴市花桥镇中心福利院花桥分院房屋土建、装修、安装及附属工程等总造价作鉴定。鉴定意见作出后，于2022年3月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***与被告花桥政府的委托诉讼代理人***、***、被告花桥建安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、确认2016年9月5日花桥政府与花桥建安公司签订的花桥镇易地扶贫搬迁建设施工合同无效；2、判令花桥政府对***的工程量据实结算，依法支付下欠的工程款842606.29元（工程款利息及逾期利息依司法鉴定结果确定）；3、案件受理费由花桥政府、花桥建安公司承担。 事实和理由：2016年9月5日，花桥政府与花桥建安公司签订花桥镇易地扶贫搬迁建设施工合同书，约定由花桥建安公司承建花桥中心福利院16套25平米计475平米土建及装修工程（201608施工方案）。花桥建安公司遂指定***组织资金人力具体施工。施工前，因合同所依据的施工图纸与原福利老房结构差易太大，新图纸与老图纸不能接轨，镇领导决定变合同施工方案为福利院用房施工方案，按（2012-11号）图纸施工，工程量据实结算。2016年9月19日，花桥镇党委政府召开专题会议，决定重拟合同，主体合同要规避风险，要分二个合同（一个合同领取上级拨款，一个合同据实签订据实结算）。经过***和施工人员的共同努力，花桥中心福利院工程于2016年年底顺利完工，经验收合格后交付使用。 花桥政府违反承诺不与***补签实际施工合同，也不与***结算实际工程价款。2017年初，***无奈，只好以武穴市城市规划设计院2012～11设计施工图纸为依据，参照2016年湖北省建设行政主管部门发布的计价方法（计价标准）结算工程价款。经结算，花桥中心福利院综合用房结算款为1226606.29元，扣除已付384000元，下欠842606.29元。根据当时口头约定，***将竣工结算文件送呈给花桥政府。但花桥政府在约定期限内不予答复，并拒绝支付工程款。经***多次催促，花桥政府才于2021年4月8日开会研究决定，同意聘请审计公司对工程进行审计，根据审计报告进行结算。 ***认为，花桥镇易地扶贫搬迁工程是全部使用国有资金投资的项目，根据《中华人民共和国招标投标》第三条的规定，应当进行招标。应该招标而未招标的，合同无效。故花桥政府与花桥建安公司于2016年9月5日签订的花桥镇易地扶贫搬迁建设施工合同无效，合同有关价款的约定亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款、第二十条、第二十一条的规定，***有权要求按照竣工结算文件结算工程价款。 自2017年1月25日至2021年2月10日，花桥政府共向***支付工程款1303316.46元，其中用于支付本案的工程价款384000元，用于支付花桥镇中心福利院项目工程456000元，余下463316.46元用于支付花桥镇福利院CD标段工程款。 诉讼中，***将第二项诉讼请求变更为：依法判令花桥政府支付***工程款759820.25元及逾期付款利息（逾期付款利息以欠付工程款759820.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年1月8日起至2019年8月19日止的利息为94332.20元；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2022年3月16日为79683.13元）。***将第三项诉讼请求变更为：案件受理费、鉴定费用由花桥政府承担。 被告花桥政府辩称：一、***作为本案的原告主体不适格。花桥政府就所发包的老年公寓项目与之签订建筑工程合同的相对主为花桥建安公司，因该项目为国有资金所建设的民生工程项目，必须经过招投标环节才能将工程发包给有资质的建筑单位施工，所以***在本案中只是花桥建安公司所聘请的项目负责人，不能代替建筑公司与花桥政府形成建筑工程合同关系，更不能以其自然人的名义向花桥政府主张工程款项。从另一方面来讲，***并未举证证实自己是否是挂靠人或者实际施工人的主体地位，其主体资格不明，故应当驳回其诉讼请求；二、花桥政府已经付清相应合同价款。花桥政府已将合同价款尽数支付给花桥建安公司，已经不再欠付工程款，即便本案为花桥建安公司作为原告起诉，花桥政府亦无义务再向其承包方承担相应的赔偿责任。需要说明的是，本案已经经过工程造价鉴定，虽然花桥政府对鉴定有异议，但如果该鉴定作为付款依据，那么该工程的工程价格鉴定已经明确，***提供的证据显示花桥政府及福利院已经支付1303316.46元，均超过鉴定机构的工程造价；三、本案已经超过诉讼时效，本案主合同约定的付款期限早已超过三年的诉讼时效，理应驳回***的诉讼请求。 被告花桥建安公司辩称：一、花桥建安公司作为本案的被告主体资格不适格，应当以第三人的身份参与诉讼。***系实际施工人，涉案工程经验收合格后并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***有权直接向发包人主张工程款，要求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任；二、花桥政府作为发包人，同意且认可***挂靠花桥建安公司名义实际施工，前期工程进度款也由花桥政府一直支付给***。花桥建安公司只是名义上的承包人，并没有且无权收取工程款。因此，花桥建安公司在本案中不承担责任；三、审计报告不能直接作为认定工程价款的依据，花桥政府以工程未经政府审计作为拒付工程款理由没有法律依据；四、涉案建设施工合同虽然无效，但可以参照合同约定支付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告***提交的证据一施工合同、建筑工程竣工验收报告、花桥镇中心福利院花桥分院出具的证明、原告***的银行卡账户流水明细，能形成证据链证明原告***以被告花桥建安公司名义承建花桥镇易地扶贫搬迁项目工程的事实，予以采信；证据二中的证明，被告花桥政府有异议，而证人兰某未到庭作证，故不予采信；证据三中的结算总表、工程项目总造价表、工程结算编制书，未经被告花桥政府确认，不具有证明力，不予采信。证据三中的中德华建（北京）国际工程技术有限公司作出的工程造价鉴定意见书，中德华建（北京）国际工程技术有限公司系原、被告双方协商确定的鉴定机构，被告花桥政府对鉴定意见书有异议，未提供足以反驳的相反的证据和理由，故对鉴定意见书予以采信；证据六资金支付明细说明，证据七中的还款承诺均系复印件，不予采信；证据七中的被告花桥政府与被告花桥建安公司签订的《花桥镇中心福利院工程施工合同》、建筑工程竣工验收报告、建设工程造价编审确认表、花桥镇中心福利院与被告花桥建安公司签订的《合同书》、以及湖北郑公塔建筑安装工程有限公司与花桥民政办出具的《花桥镇中心福利院ＣＤ工程资金到位情况说明》、花桥镇中心福利院出具的说明，记载的施工单位为湖北郑公塔建筑安装工程有限公司，而非原告***，不予采信。证据七中的花桥镇中心福利院花桥出具的说明，证据八花桥镇中心福利院花桥分院出具的说明，并未记载工程的施工人，不予采信；证据九付款记录明细，不符合证据的形式要件，不予采信。被告花桥政府提交的证据原告***的银行卡账户流水明细，与原告***提交的证据一银行卡账户流水明细相同，能反映被告花桥政府分九次共支付原告***1303316.46元的事实，予以采信。 根据当时陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2016年9月5日，花桥政府为建设方与花桥建安公司为承包方签订《湖北省建设工程施工合同》，工程名称：花桥镇易地扶贫搬迁。工程地点：花桥镇福利院内。工程规模：25平方米×16。工程内容：400平方米土建及装修。合同约定：“二、工程承包范围和方式：招投标时招标代理提供的本工程项目设计施工图，招标文件。承包方以包工包料、包施工、包质量、包安全、包文明施工，包保修的方式总承包。此项工程由承包方包工包料承建，不得转包他人，否则，建设方、投资方可随时终止合同。承包方在开工前，应向建设方送交开工报告，施工组织设计、经建设方审查批准后方可施工，承包方对施工中的每道工序要严格按照施工图纸和国家颁发的现行规范技术标准施工，工程质量实行分项报验、检验、签证，对质量达不到合格等级的分项工程，不得进入下一步施工，未通过验收的分部分工程不得隐蔽。三、合同工期：开工日期：2016年9月5日竣工日期：2016年12月30日。合同工期总日历天数115天。四、工程质量：本工程质量要求达到合格标准。承包人必须严格按照施工图纸、施工说明文件、有关部门对图纸的审批意见及国家有关工程施工及验收规范施工，按照规范做好地面保养工作，接受承包人工地代表的技术监管，发包人或监理人认为施工与图纸不符必须停工的，承包人接到停工令后应立即停工整改。五、合同价款（按中标价）：384000元。六、工程价款支付：1、承包人凭工程竣工报告书与招标一次包干价、及相关增减的签证作为工程款结算依据，在施工中对每道工序的实际工程量必须经过建设方组织投资方、监理方、承包方现场验测，现场签字验收的凭证作为工程量结算依据。清单范围外增加的工程量必须由承包方以书面形式向监理方提出申请，经建设方、投资方、监理方核实认为确因工程建设需要必须增加，由建设方、监理方以书面形式告知投资方，再由投资方向领导汇报后形成会议纪要（记录）并请相关领导签字认可后方可施工，重大变更请示市领导后按正常程序请该工程设计方出具设计变更后再行施工，否则随意增加的工程造价投资方将不予认可。2、根据招投标提供的清单，此合同采用包干，按照施工图纸设计文件施工。对清单外增加工程造价按湖北省2008建筑工程消耗量定额及统一基价表，同比例（10%）下浮据实结算，工程量据实结算。3、工程款付款方式。本工程造价为384000元，合同签订后开工前一天，机械设备进入施工现场后，工程验收后一次付款70%，预算工程款和清单内的尾款将工程竣工验收合格，审计部门出具决算报告后付至决算报告款的90%，剩余的10%作为质量保修金，满一年后付清余款。工程款由承包方向监理方依据合同约定申请，经建设方、投资方、监理方签字审核同意后，由投资人直接划拨至承包方基本账户。工程完工并验收合格后退还全部履约保证金。”合同还对其他相关事项进行了约定。***作为花桥建安公司的委托代理人在承包方一栏签名，合同加盖了花桥建安公司的合同专用章。 合同签订后，***以花桥建安公司的名义组织施工。施工方案为合同约定的（201608号）易地扶贫搬迁花桥镇集中安置居民点25平方米户型。开工后，由于（201608号）施工方案不能与原福利院综合用房（2012-11）接轨，经花桥政府决定，将易地扶贫搬迁花桥镇集中安置居民点图纸由（201608号）变更为（2012-11号），按花桥福利院综合用房施工图纸施工。 2017年1月8日，工程竣工验收。自2017年1月25日至2021年2月10日，花桥政府分九次共支付***工程款1303316.46元。 本案在审理过程中，***申请对其施工的武穴市花桥镇中心福利院花桥分院房屋土建、装修、安装及附属工程等总造价作鉴定，***与花桥政府、花桥建安公司共同协商确定中德华建（北京）国际工程技术有限公司为鉴定机构，2022年1月10日，中德华建（北京）国际工程技术有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见：（一）根据合同约定，对合同外增加工程造价按08定额据实计算，并下浮10%作为结算价，故选择性造价1为：991776.47元；（二）根据当期行政主管部门发布的计价方法（执行13定额计价和营改增过渡方案）进行计算（未考虑下浮），故选择性造价2为：1134820.25元。***支付鉴定费17600元。 本院认为：一、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，2016年9月5日，被告花桥政府与被告花桥建安公司签订《湖北省建设工程施工合同》后，实际由原告***负责施工，工程款由被告花桥政府直接转账支付到原告***的个人账户，且被告花桥建安公司认可原告***系工程的实际施工人，故可以认定涉案的建设工程施工合同系原告***借用被告花桥建安公司的名义与被告花桥政府签订的。根据上述法律规定，原告***未取得建筑企业资质，借用被告花桥建安公司的资质与被告花桥政府签订建设工程施工合同，该合同无效。对被告花桥政府的抗辩主张，不予支持；二、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。被告花桥政府与被告花桥建安公司签订的建设工程施工合同无效，工程于2017年1月8日竣工验收，原告***系实际施工人，被告花桥政府应当参照合同关于工程价款的约定向原告***支付工程价款。由于合同确定的（201608号）施工方案不能与原福利院综合用房（2012-11号）施工方案接轨，被告花桥政府将施工方案由（201608号）变更为（2012-11号）。合同第六条约定：工程计价方式采用包干，按图纸施工，对清单外增加工程造价按湖北省2008建筑工程消耗量定额及统一基价表，同比例（10%）下浮据实结算。故本案的工程价款应当参照中德华建（北京）国际工程技术有限公司的工程造价鉴定意见书第一条确定，即：根据合同约定，对合同外增加工程造价按08定额据实计算，并下浮10%作为结算价，总工程价款991776.47元；三、原告***诉称，自2017年1月25日至2021年2月10日，被告花桥政府共向其支付工程款1303316.46元，其中用于支付本案的工程价款384000元，用于支付花桥镇中心福利院项目工程456000元，余下463316.46元用于支付花桥镇福利院CD标段工程。对此，原告***向本院提交了2012年8月15日被告花桥政府与被告花桥建安公司签订的《花桥镇中心福利院工程施工合同》、建筑工程竣工验收报告、建设工程造价编审确认表、2013年4月25日花桥镇中心福利院与被告花桥建安公司签订的《合同书》、以及2014年9月16日湖北郑公塔建筑安装工程有限公司与花桥民政办出具的《花桥镇中心福利院CD工程资金到位情况说明》，上述证据所记载的工程施工单位为湖北郑公塔建筑安装工程有限公司。原告***诉称被告花桥政府向其支付工程款1303316.46元中用于支付本案的工程款仅有384000元，依据不足，不予支持。即便原告***能举证证明还承建了被告花桥政府其他的项目工程，被告花桥政府向其支付的1303316.46元工程款也可以一并纳入结算。本案项目总工程价款为991776.47元，小于被告花桥政府向其支付的1303316.46元，故原告***向被告花桥政府主张本案项目的工程价款依据不足，不予支持。鉴定费17600元，应由原告***承担；四、被告花桥政府与被告花桥建安公司签订的建设工程施工合同是无效合同，实际施工的方案与合同约定的施工方案的不一致，原告***申请对工程造价进行鉴定，鉴定机构于2022年1月10日作出工程造价鉴定意见书，且自2017年1月25日至2021年2月10日被告花桥政府已向原告***支付1303316.46元，故原告***要求被告花桥政府支付工程款利息理由不足，不予支持；五、本案的项目工程造价，通过原告***申请鉴定，鉴定机构于2022年1月10日作出工程造价鉴定意见书，原告***提起诉讼主张工程价款，未超过诉讼时效，对被告花桥政府的抗辩主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百八十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告武穴市花桥镇人民政府与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司于2016年9月5日签订的《湖北省建设工程施工合同》是无效合同； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费13314.36元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年五月二十四日 书记员***