石河某某建设工程有限责任公司与新疆洹虹药业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵08民终1118号 上诉人（原审原告）：石河***建设工程有限责任公司，住所地新疆***花园镇十八小区24栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆七合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆洹虹药业有限公司，住所地新疆***市高新技术产业开发区科学路65号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞盟律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年8月2日出生，汉族，无固定职业，住***市。 上诉人石河***建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人新疆洹虹药业有限公司（以下简称洹虹公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托诉讼代理人***、**（仅参加第一次庭审），被上诉人洹虹公司的委托诉讼代理人***到庭参加询问。本案现已审理终结。 天龙公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本诉讼费、送达费。事实与理由：1.上诉人依据双方签订的《工程建设施工合同》主张工程款符合法律规定及合同约定。一审法院认定案涉建设施工合同为无效合同，驳回上诉人诉讼请求无法律依据。合同是否有效仅仅是解决承包人是否能够请求参照合同约定支付工程价款的问题，并不影响上诉人主张工程款的权力。涉案工程2020年8月竣工验收合格，上诉人向被上诉人主张工程款符合法律规定。2.一审法院认为***是工程实际施工人，认定被上诉人洹虹公司直接向***及其名下奋斗公司、高强建材店转账支付的785万元为已付工程款，无事实及法律依据。被上诉人洹虹公司无权直接向被上诉人***支付工程款。被上诉人为案涉建筑工程施工合同中的相对人，根据合同相对性，工程款只能支付给上诉人。被上诉人辩称以借款方式支付给原***的行为不能认定为有效支付。即便一审法院认定***为实际施工人，但***未通过诉讼方式向洹虹公司主张权利，也没有洹虹公司在欠付款范围内承担责任的生效判决，故本案不适用相关司法解释中突破合同相对性主张工程款的规定，在无约定或授权的情形下，洹虹公司不能突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。3.被上诉人洹虹公司向被上诉人***、奋斗建材店、高强建材店支付785万元的性质系借款，该借款与本案无关联性。被上诉人洹虹公司与奋斗建材公司、高强建材店分别签订7份借款合同，约定了借款、还款期限，借款数额，借款利息等内容。根据庭审中被上诉人洹虹公司提供的银行回单，所有借款已实际支付到奋斗公司、高强建材店。故被上诉人洹虹公司与奋斗建材公司、高强建材店借款关系已经生效履行。该借款与本案无关联性。4.涉案项目拖欠材料人工费近500万元尚未支付。如按一审法院处理方式，上诉人将丧失请求支付工程款的权利，且还要面临多起诉讼并承担欠款给付责任，显失公平。只有上诉人天龙公司向洹虹公司主张工程款，才能理顺合同关系，平衡各方利益。综上，被上诉人洹虹公司尚欠上诉人天龙公司工程款7755397.05元。洹虹公司逾期支付工程款，应向天龙公司支付违约金491175.14元。 洹虹公司辩称，1.挂靠人***与发包人洹虹公司于2016年7月成立事实上的建设工程合同施工关系，天龙公司只是被挂靠公司。现有证据可以证实***利用天龙公司资质承包工程并实际进行施工，是案涉项目一、二期工程的总承包人，天龙公司是被挂靠公司的事实。（1）一审结束后，被上诉人新发现***遗留在洹虹公司办公室的工程材料，包括欠条、货单、会计凭证、监理协议、旁站监理方案、旁站记录、施工资料等，各种书证上均有***雇佣的项目经理**以及***的审批签字，可以进一步证明***使用洹虹公司支付的南区工地材料款购买工程材料、支付各项施工费用，召集农民工班组进行实际工程施工的事实。监理协议、旁站监理方案、旁站记录、施工资料等证据的审批和签订时间，可以证实洹虹公司与***2016年7月成立事实上的建设工程合同承包关系，上诉人与洹虹公司签订的挂靠建设工程合同则是同年9月8日为工程审批手续而补签的，天龙公司只是被挂靠公司的事实。（2）人民法院数份调解书、判决书均认定***是工程的实际施工人，所有的欠款债务全部由***个人承担。（3）一审时天龙公司自认将工程转包给***，其所谓的转包行为也将导致虚假的承包合同无效。***作为自然人，没有建筑施工企业的资质，无论是挂靠关系还是非法转包，都是违反法律法规的强制性规定，合同都是无效。2.***作为挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，具有对工程款的请求支付权；天龙公司是被挂靠公司，其没有实际履行合同，是名义上的被挂靠方，无权向发包人主张工程款。洹虹公司向实际施工人***支付工程款815万元、480万材料款、335万农民工工资符合法律规定，也符合建筑工程行业的支付交易习惯。3.本案中洹虹公司支付给实际施工人的款项是工程款，不存在民间借贷关系。815万元中的480万的材料款是以奋斗公司开具的材料费发票和材料费收据为证，而且打款的每一笔都清清楚楚地写明南区工地材料款。335万元的农民工工资有2018年1月和2018年10月来讨薪的务工人员**某、***实际的项目经理**、洹虹公司当时的财务和会计、扶持医药企业发展项目的**科长出庭作证以及生效的调解书、裁决书，证实洹虹公司承担并支付完农民工工资的事实。上诉人天龙公司的上诉理由不能成立，请求驳回天龙公司的上诉请求。 原审第三人***未到庭，亦未提供陈述意见。 天龙公司向一审法院起诉请求：1.被告立即给付工程款7755397.05元；2.被告立即给付利息损失491175.14元（7755397.05元×年利率4.75%÷12个月×16个月，2020年8月24日至2021年12月24日）；3.被告给付从2021年12月24日至判决生效期间按年利率4.75%计算的利息；4.被告承担本案诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：2016年，被告洹虹公司计划建设新疆洹虹药业医药物流配送中心一期项目。同年7月，第三人***即以个人身份雇佣包括**在内的人员进入施工现场，开展建设工作。同年7月25日，***作为甲方，案外人***恒信建筑建材检测有限责任公司作为乙方，就“新疆洹虹药业有限公司综合办公楼、职工宿舍、商业物流集散中心及库房工程委托检测费一事”签订协议书一份。8月23日，第三人***作为工程承包人，与案外人***就涉案工程中的直锣纹套筒连接签订劳务分包合同一份。8月22日至9月20日，第三人***的雇员**以“新疆洹虹药业医药物流配送中心项目”的名义，先后与多名案外人签订了土建劳务承包合同、钢筋劳务承包合同、模板劳务承包合同脚手架劳务承包合同、电照安装工程承包合同等分项合同，其中除土建劳务合同签订日期为2016年9月20日之外，其余合同均订立于2016年9月6日之前。 2016年9月6日，***以个人名义与***市南区东华电器厂签订《配电箱、柜销售合同》一份，其中的标的物中备注为新疆洹虹制药厂（高总配电项目）。 2016年9月8日，原告天龙公司作为承包人，被告洹虹公司作为发包人，签订建设工程施工合同一份，约定被告将“新疆洹虹药业医药物流配送中心施工图纸内的全部内容”发包给天龙公司施工。计划开工日期为2016年9月6日、竣工日期为2017年6月30日。合同中约定承包人项目经理为***。案外人***作为原告天龙公司的委托代理人在该合同中签字。此后，被告洹虹公司陆续开始向原告天龙公司的银行账户内支付工程款。 2018年5月15日，本院就***市开发区恒基建筑材料有限公司与天龙公司、***买卖合同纠纷一案作出（2018）兵9001民初2606号民事判决，其中认定涉案工程由天龙公司承建，天龙公司将该项目转包给***，***挂靠该公司任项目经理。最终判决该案的案款由***支付，天龙公司承担连带责任，该判决现已生效。 2018年10月，被告洹虹公司、第三人***与涉案工程的各班组在新疆洹虹药业医药物流配送中心项目工程款一览表中签字，其中包括土建班、安装窗户、钢筋工、木工、架子工、电工、轻质隔板安装、人防、机械、防水、修理工、杂工、屋面防水等十余个班组的工程款。 2019年期间，法院受理多个因涉案工程发生纠纷，以原告天龙公司、被告洹虹公司、第三人***为共同被告的案件。其中，2019年5月13日，***（木工班组长）、**、***（轻质隔板安装班组长）、**、***（修理工班组长）、***（杂工班组长）、***（钢筋工班组长）、***（架子工班组长）、***（电工班组长）等9名原告分别以已与天龙公司、洹虹公司、***协商完毕为由，向法院申请撤诉，本院予以准许。同日，**、何在维（土建工程承包人）与天龙公司、洹虹公司、***经法院主持调解达成调解协议，约定相关款项由洹虹公司支付，天龙公司、***共同承担连带责任。在法院就该两案所作民事调解书中记载，原告起诉时均主***公司为***的挂靠单位。2019年9月2日，法院分别调解了原告***（土建和人防工程承包人）、原告冉团结（屋面防水工程承包人）、原告**（木工班组长）等三名原告与天龙公司、洹虹公司、***的三起建设工程施工合同纠纷案件，调解协议中均约定由洹虹公司向原告直接付款，天龙公司、***共同承担连带责任。在法院就该三案所作民事调解书中，均记载天龙公司为***的挂靠单位。 2020年8月24日，原告天龙公司、被告洹虹公司等单位在涉案工程的竣工验收意见书中签字。2021年，原、被告双方**确认涉案工程的总结算金额为26555397.05元（2144412.01元+23669930.97元+741054.07元）。 另查明：一、2016年9月至2020年8月期间，被告洹虹公司陆续向天龙公司的银行账户内支付工程款21笔累计18800000元，其中2020年7月8日汇款500000元中附言“工程款***”，2020年8月10日汇款500000元中附言“工程款（高）”，2020年8月15日汇款100000元中附言“***消防工程款”。 二、奋斗公司为第三人***所开办的一人有限责任公司，高强建材店为第三人***经营的个体工商户。2016年11月18日至2020年4月22日期间，被告陆续向高强建材店、奋斗公司、***转账支付款项，累计9350000元（详见被告向第三人及其实控企业付款情况表，未计入被告所提供***向***以借款名义转账支付的300000元）。 2017年8月4日，奋斗公司以还款的名义向被告转账支付1500000元。2017年8月7日，被告以支付工程款的名义，向原告转账支付1500000元。被告该款项流转的原因解释详见前述被告财务总监**的证言。 三、2019年5月至2021年1月期间，第三人的社会保险费用以原告的名义缴纳。诉讼过程中，第三人主张其系原告的员工，原告予以否认，称其并未与第三人订立劳动合同，不向第三人发放劳动报酬，第三人亦不在原告处工作，不受公司规章制度约束，其仅是代第三人缴纳社会保险费，被告亦否认第三人系原告的员工。第三人解释其2021年1月之后未继续缴纳社会保险费的原因是因其“手上没钱”，并称其在原告处的工资形式是一年一发，包工程的话从工程中拿钱，不包的话仅按每月1000元领取基本生活费。但第三人经本院要求后，未举证证明其在原告处领取工资。 四、诉讼过程中，原告主张第三人从其处分包了部分土建工程，但未提交相应的分包合同，亦未明确第三人所分包的内容，第三人陈述其仅从原告处承包了涉案工程中的土建中的砌墙、抹灰以及挖坑工作。 五、原告曾在2017年8月以后，向案外人***开发区振华建筑劳务有限公司支付部分劳务费工程款，由该劳务公司向涉案工程中的工人支付人工工资。第三人在诉讼过程中认可劳务公司所发放的对象包括其妻子和其雇员。 六、原告曾向被告出具一份授权委托书，内容为：“本人***系石河***建设工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托石河***建设工程有限责任公司***为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义办理新疆洹虹药业有限公司商品物流集散中心、职工宿舍楼、综合办公楼、围墙等工程标段施工招标文件和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：至合同结束。代理人无转委托权，特此委托。”该授权委托书的落款日期仅有2016年，无具体日期。 一审法院认为，所谓挂靠，即不具备相应资质的个人或者单位，以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，该行为的目的是规避相关部门的监管。因此，承揽工程过程中各个需要资质的环节，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，都可能以其他有资质的施工单位的名义进行。对建设工程究竟由谁实际施工，不仅要根据书面建设施工合同的约定来判断，还应综合合同的实际履行过程来进行判断。就涉案工程而言，应系第三人挂靠原告所完成，具体理由分述如下： 首先，该院多份生效文书对该事实进行了确认。其中，（2018）兵9001民初2606号民事判决明确认定，涉案工程系第三人挂靠原告任项目经理完成。其余本院所作文书虽系民事调解书，其认定的事实虽不可直接予以认定，但可以证明涉案工程中的直接施工人员，包括各个班组，在施工过程中，根据其直接经验，均认为实际施工人为第三人，原告仅是挂靠单位。该部分人员的陈述即便作为证言，亦具有较强的证明力。且在该部分调解书中，最终第三人均自愿对相关债务承担连带责任，亦可以佐证该部分班组人员系第三人组织，与原告无关。 其次，从该院查明的实际施工过程来看，原、被告双方签订建设工程施工合同之前，第三人即以个人名义带领工人进行施工，并与各劳务班组签订了土建劳务承包合同、钢筋劳务承包合同、模板劳务承包合同、脚手架劳务承包合同、电照安装工程承包合同等多个分项合同，故本案并非被告将涉案工程发包给原告，原告又将涉案工程转包或分包给第三人。2018年10月，第三人以个人名义签字确认的工程款一览表中，涵盖土建班、安装窗户、钢筋工、木工、架子工、电工、轻质隔板安装、人防、机械、防水、修理工、杂工、屋面防水等十余个班组的工程款，之后该部分班组人员向本院提起诉讼过程中，亦将第三人作为共同被告，反映该十余个班组均由第三人组织，而该十余个班组已涵盖建设工程施工过程中的各个方面，远非原告与第三人所主张的第三人仅从原告处分包了部分土建工程所能解释。 再次，原告在本案中就其主张的涉案工程由其实际组织施工、支付材料费的事实，仅提交了部分材料费的发票，以及其在2017年8月以后，向案外人***开发区振华建筑劳务有限公司支付部分劳务费工程款，由该劳务公司向涉案工程中的工人支付人工工资的部分证据。但其提交的材料费发票既无法证明该部分材料的使用地点，亦无法证明该部分材料费由其实际支付。且即便该部分材料费发票对应的材料在涉案工程中使用，考虑实践中作为被挂靠人基于挂靠合同有义务以被挂靠人的名义向发包人出具发票，相应的税费实际由挂靠人承担，故作为挂靠人为进行相应的税务抵扣，其自行购买的材料一般亦要求供应商将发票开具给被挂靠人，故单纯材料费发票尚不足以证明相应的材料系由原告实际出资购买。而原告提交的支付部分劳务费工程款的相关证据，因第三人自认其发放的对象系其妻子及雇员，实践中，基于对建设工程中的劳务应由有资质的劳务公司进行分包的要求，对于实际施工人雇佣的工人的劳务费，亦通过被挂靠人的账户支付至有资质的劳务公司，由劳务公司代为支付。而本案中，一方面原告向劳务公司转账支付劳务费是在被告向其转账支付工程款之后，另一方面第三人自认实际收取工资的人员系其妻子及雇员，故该行为不足以证明涉案工程的劳务部分由原告组织实施。 最后，第三人的社会保险虽曾由原告交纳，但原告否认第三人为其员工，第三人自述其后续未交纳社会保险费用的原因是自己无力交纳，且经本院要求，其亦不能提交原告向其发放工资的证据。在此情况下，本院不能据此认定第三人系原告的员工。退一步而言，即便第三人系原告的员工，其在涉案工程中雇佣员工、签署合同均是以个人名义进行，而非以原告名义进行，结合之前在本院处理的案件中，其亦以个人名义承担了责任，故在本案中第三人的行为不能认为属于职务行为。 综上，涉案工程中的建设工程施工合同是由第三人借用原告名义签订，实际施工仍由第三人进行的事实具有高度盖然性，该院对该事实予以确认。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”涉案建设工程施工合同无效，原告主张其依约履行了全部施工内容，要求被告按照该合同的约定支付工程款，于法无据，本院对原告在本案中的诉讼请求均不予支持。 此外，根据该院查明的事实，涉案工程的总结算金额为26555397.05元，现被告除向原告的银行账户转账支付工程款18800000元外，即便不计入***向***以借款名义转账支付的300000元，亦已向第三人及其名下的一人有限责任公司奋斗公司、个体工商户高强建材店转账支付7850000元（9350000元-1500000元），共计支付26650000元（18800000元+7850000元），超过了涉案工程的总结算额。原告及第三人主张被告向第三人及奋斗公司、高强建材店支付的款项为被告出借，但一方面被告对该事实并不认可，并且提供了相反的证据，且退一步而言，即便该部分款项确为借款，实践中亦存在工程发包人在施工过程中以借支形式向承包人或实际施工人支付工程款，结算时抵扣工程款的情形，故对该部分款项的处理应由被告与第三人自行协商或诉讼解决，与原告无关。原告如因挂靠协议的履行与第三人发生争议，可另行协商或诉讼解决，原告以被告向第三人支付的款项不属于工程款为由要求被告再向其支付工程款于法无据，于理不合，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：驳回原告石河***建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费69526元（原告已预交），由原告石河***建设工程有限责任公司负担。 二审中，上诉人天龙公司对原审认定“2017年8月7日，被告以支付工程款的名义，向原告转账支付1500000元”的事实提出异议，认为该款应为洹虹公司向***支付的借款。上诉人的异议与其上诉理由基本相同，本院将结合其他证据综合认定。除此之外，双方当事人对原审认定的其余事实均无异议，本院依法予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天龙公司提交证据如下： 第一组证据，《发包登记单》、《工程建设施工合同备案表》、《工程项目管理人员备案表》、《项目管理机构组成表》、《建设工程施工许可证》，拟证明：1.2016年9月8日，洹虹公司将洹虹药业物流配送中心综合办公楼、职工宿舍楼、集散中心（洹虹药业一期工程）以直接发包的形式交天龙公司施工，且经住建局备案。2017年10月29日，住建局下发施工许可证显示天龙公司是工程承包人的事实；2.天龙公司组建项目部、配备管理人员并报洹虹公司备案等事实。被上诉人质证认为，对该组证据的三性均不予认可，该组证据是洹虹公司与天龙公司为进行工程审批补签的手续，并非双方真实意思的表示。 第二组证据，《新疆洹虹药业医药物流配送中心来访人员登记表》、《新疆洹虹药业医药物流配送中心施工现场领导带班检查记录》，该证据载***公司总经理***、分公司经理***、***等领导进出案涉工地及进行例行检查的事实，拟证***公司按合同履行了施工单位工地现场管理职责的事实。被上诉人质证认为，对来访人员登记表的真实性认可，但认为登记表中记载的木工、电工、塔吊检验人员均为***雇佣的施工班组，可以证明***实际施工的事实，并不能证明上诉人的证明目的。因洹虹公司一期工程2017年开工，2019年停工，该领导带班检查记录时间是2019年11月25日，说***公司2017年、2018年、2019年没有参与该工程的实际管理。 第三组证据，《新疆维吾尔自治区建设工程质量、安全监督登记表》、《施工总承包单位质量管理人员登记表》、《施工安全监督工作计划》、《建设工程质量监督告知书》、《建设工程质量监督报告》，2016年、2017年安全检查记录、安全检查评分汇总表、施工安全防护设施检查验收记录、模板脚手架验收拆除记录，拟证明：1.天龙公司及项目部负责施工质量的人员名单；2.项目经理、安全员等定期对工地的安全和质量进行检查，提出整改意见。天龙公司履行施工安全和质量责任，接受***质检站的监督。被上诉人质证认为，该组证据系天龙公司在2021年补签的工程验收材料，是实际施工人挂靠、利用被挂靠公司资质办理工程审批及工程竣工验收手续而补签的资料，对证据三性均不予认可。 第四组证据，《师市级安全生产文明工地申报表》，拟证明：1.天龙公司负责案涉工程的文明工地管理的事实；2.申报照片证***公司分经理***在现场进行安全文明施工管理的事实。被上诉人质证认为，该组证据均为2021年工程验收的虚假工程审批材料，对三性均不予认可。 第五组证据，《分包单位资格申报表》、《建设工程施工劳务分包合同》、《中国建设银行农户专用回单》、《团体人身保险单》、缴费凭据等，拟证明：1.天龙公司将案涉工程的劳务分包给***开发区振华建筑劳务有限公司并支付工人工资；2.天龙公司为案涉项目办理了建设工程团体险。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性认可，合法性、关联性均不予认可，该资格报审表备注时间为2016年8月1日，而双方签订的合同则是2016年9月8日。未签订合同就开始进行分包，可以证明双方2016年9月8日签订的建设工程合同是补签的虚假合同。该合同是***在2021年用于竣工验收而制作的虚假制式文件。被上诉人一审时已提供证据证明，砌筑、抹灰、钢筋、脚手架、模板、水暖电、混凝土、油漆等各个农民工班组都是***和**雇佣，均不是天龙公司的员工，与天龙公司无关。 第六组证据，《工程开工报审表》、《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报审表》、《工程复工报告》等，拟证***公司向天一监理公司、洹虹公司报送开工、复工、停工手续的事实。被上诉人质证认为，对该组证据的三性均不认可，报审表均为被挂靠公司制作的形式上的虚假报批手续。 第七组证据，《检测试验机构资格报审表》、《仪器台账》、《仪器效验报审表》、《鉴定证书》、《工程材料报审表》、《隐蔽工程报审表》、《施工控制测量成果报验表》、《地基验槽记录》，该组证据显示天龙公司选择检测机构对案涉项目使用的仪器技术指标进行检验，并报洹虹公司审查以及天龙公司向监理公司报送混凝土检验合格、隐蔽工程施工资料、原始地貌摘抄记录等，证***公司施工前的各项准备工作已经实际履行的事实。被上诉人质证认为，对该组证据三性均不予认可，理由同第六组证据的质证意见。 第八组证据，《分部工程报验表》，证***公司完成地基、主体、屋面等分部工程施工后向监理报验收申请。证***完成部分工程的施工。被上诉人质证认为，对该组证据三性均不予认可，理由同第六组证据的质证意见。 第九组证据，《***》、《督办单》，该证据显示洹虹公司欠付天龙公司人工工资，造成工地班组向劳动监察大队投诉，洹虹公司向天龙公司承诺在交工前付清人工工资，证明洹虹公司认可天龙公司是承包人，与天龙公司之间存在工程款支付关系的事实。被上诉人质证认为，对***的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。该证据可以解释2019年和2020年洹虹公司为什么把300多万元直接打给***的原因，就是用于支付***的农民工工资，因此双方不存在所谓的借款关系。天龙公司作为挂靠公司本不承担支付农民工工资的义务，2019年7月1日的***可证实2019年因为农民工要工资的问题，天龙公司才开始介入到和洹虹公司的沟通，要求洹虹公司将工资支付给农民工。对督办单的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。因为天龙建设公司是被挂靠公司，因此劳动保障大队才向天龙公司发出督办函。 第十组证据，《关于提供新疆洹虹药业物流配送中心-商品物流中心、职工宿舍、综合办公楼、库房、人防工程、地下室工程相关资料的函》、《回复函》、《竣工验收签到表》、《工程款支付申请表》，该证据证明：1.洹虹公司向住建局反映要求天龙公司提供竣工资料，住建局发函要求天龙公司提供竣工备案资料，证实洹虹公司认可天龙公司是承包人。天龙公司在履行施工、竣工资料的提供义务；2.天龙公司分公司的经理***等人参加工程的竣工验收；3.工程款支付申请表证实天龙公司与洹虹公司之间存在支付和结算关系；4.因洹虹公司付款不到位，天龙公司对外拖欠人工材料费431万余元。被上诉人质证认为，对住建局函的三性均认可，对方的证明目的不认可。对回复函的三性以及证明目的均不认可，该函及回复函的背景是2022年洹虹公司向住建局投诉，要求被挂靠公司提供全部的工程验收图纸材料用于办理房产证。天龙公司以一审合同无效，他们无需履行提供图纸义务为由，拒不提供该工程的全部验收资料。对工程款支付申请表三性均不予认可，是2021年***为了工程初验收补签的虚假材料。 被上诉人洹虹公司提交证据如下： 第一组证据，天龙公司付款审批表，拟证明：***向天龙公司交纳10%挂靠费，借用天龙公司资质承包工程并进行施工，是案涉项目一期、二期工程的总承包人的事实。上诉人质证认为，对该组证据的三性均不认可，该证据只显示管理费及税金已扣的内容，并无10%的管理费的内容。从数额上看，该证据2400万的合同价与一期的工程数额款接近，并不包括二期工程。 第二组证据，欠条（11张），拟证明：1.***使用洹虹公司支付的南区工地材料款向平安经贸公司购买工程材料进行实际工程施工的事实。2.***系真正的工程承包人，是实际施工人，天龙公司只是挂靠公司。被上诉人质证认为，对证据三性均不认可。理由如下：1.如欠条属实，那么此欠条应当在平安经贸公司或者***处，不应该由被上诉人持有；2.2016年10月11日的欠条中标注着南热电的项目；3.***的笔迹字体颜色与欠条中其他字体颜色不一致，***签字不真实。 第三组证据，***恒兴达破碎石料厂提运结算凭证（95张），拟证明：1.***使用洹虹公司支付的南区工地材料款向***恒兴达破碎石料厂购买工程材料进行实际工程施工的事实；2.结算凭证上有***雇佣的真实项目经理**作为收货人的签字。3.***是实际施工人，天龙公司只是挂靠公司。上诉人质证认为，对该组证据三性均不认可，理由如下：1.**与被上诉人存在利害关系。2.**所签字与原结算单凭证的字体不一致，签字不属实。3.案涉砂石料是否用于案涉的工程存疑。 第四组证据，货单（84张），拟证明：1.***使用洹虹公司支付的南区工地材料款向工程材料供货商购买工程材料进行实际工程施工的事实。2.***及其雇佣的项目经理**均在收货人处签字。3.***是真正的工程承包人，而且是实际施工人，天龙公司只是挂靠公司。上诉人质证认为，对货单的三性均不认可，理由如下：1.***在收货单的签字无法确认。2.该货单的付款主体无法确定。3.***作为劳务施工方的在现场工地签字本身并不代表实际施工人身份。 第五组证据，会计凭证（9份），拟证明：1.会计凭证中的各种款项支出、材料购买以及***审批签字等证据证实，***挂靠、利用天龙建设工程有限责任公司资质承包工程，并实际进行工程施工，是一期、二期工程的总承包人的事实；2.会计凭证中的各种钱款支出证明***自行召集农民工班组进行工程施工的事实；3.会计凭证中的各种钱款支出证明，施工人员不是天龙公司的工程队，而是***雇佣的农民工施工班组。上诉人质证认为，对证据的三性均不认可，对证明目的不认可，该证据都是被上诉人自行记录，无法证实被上诉人要证明的问题。 第六组证据，监理协议书一份（4页）、旁站监理方案（1页）、旁站记录（8页），拟证明：1.***2016年7月开始实际施工，7月8日用天龙公司资质签订的监理协议书。案涉的挂靠建设工程施工合同则是同年9月8日签订。2.天一监理公司的监理是2016年8月1日进入工地进行工程监理。3.洹虹公司与***于2016年7月成立事实上的建设工程合同承包关系。天龙公司只是被挂靠公司。***先行施工，后挂靠天龙公司签订协议。上诉人质证认为，对于监理协议书真实性认可；对于旁站监理方案以及记录，真实性无法确认。对被上诉人证明目的不认可，被上诉人提出在天龙公司签订施工合同之前***已实际履行施工项目，但该组旁站记录显示，2016年开工时龙公司就是施工单位，上诉人的意见与其证据之间矛盾。 第七组证据，施工资料一份（13页），拟证明：1.***2016年7月开始实际施工，7月6日用天龙公司资质与建材检测公司办理报审手续。2.天一监理公司2016年8月1日进入工地进行工程监理。3.洹红药业与***于2016年7月成立事实上的建设工程合同承包关系。天龙公司只是被挂靠公司。上诉人质证认为，对合同三性均认可，但对证明目的不认可。该组证据显示，工程总承包方、施工单位均是上诉人，并没有***，可以说明上诉人是案涉项目的承包方和施工者。 第八组证据，空白表格（22张），拟证明上诉人提供的所谓参与工程管理、建设的工程资料系伪造，是***借用被挂靠公司资质用于该工程验收备案使用的假材料。在工程施工过程中，***提前让***、***在几百份空白资料上加盖公章并签字，用于办理各种工程审批手续。上诉人质证认为，对该组证据的真实性认可，但是认为该组证据是在履行工程审批手续过程中没有完成审批的相关资料，并非空白资料。 第九组证据，八师政府相关部门向洹虹公司发出文件，要求在2019年之前支付完农民工的工资，该证据和原审中被上诉人所提供的第十三组证据结合，拟证明上诉人与***之间的800万元借款中，有300多万是洹虹公司支付的农民工工资。上诉人质证认为，对督办单的真实性认可，对证明目的不认可。理由：1.建设方和施工方均有义务承担对拖欠农民工工资的支付。2.督办函本身并不代表着***是实际施工人的身份问题，也不能证明300多万是农民工工资。 原审第三人***未到庭，亦未发表质证意见。 关于双方当事人提供的证据，本院认证如下：1.上诉人提供的证据均系案涉项目施工过程中产生的程序性材料。考虑到挂靠施工时，实际施工人往往借用被挂靠企业的名义开展工程施工、报申、开竣工等特点，其提供的证据与原审认定原审第三人***挂靠上诉人施工的事实并不矛盾。上诉人认为其公司为案涉项目施工人的意见，与生效的判决书认定的***系案涉项目实际施工人的事实矛盾。鉴于被上诉人对上诉人提供的部分证据真实性予以认可，本院对被上诉人无异议的证据亦予以认定。但对上诉人提供证据的证明目的，本院不予认定。2.对被上诉人提供的证据，可以证实原审第三人***借用上诉人资质，实际完成案涉项目，系实施施工人的事实。上诉人虽对部分证据真实性提出异议，但不提出鉴定申请。故本院对上诉人提供的证据依法予以认定。 二审另查明：1.上诉人二审庭审时对***、**的部分签字的真实性提出异议，但并不要求对签字进行笔迹鉴定。 2.上诉人当庭陈述***系案涉工程分包项目的实际施工人，其分包的项目主要是土建，以及整个项目的劳务班组的负责人。上诉人在其他诉讼案件中未提到***系案涉项目劳务部分分包人，认可***系实际施工人。上诉人解释的原因是：不同的案件解决的纠纷不一致，所以在其他案件中没有提到***并非实际施工人的意见。 本院认为，本案争议焦点：上诉人天龙公司要求洹虹公司支付工程款7755397.05元及利息损失有无事实及法律依据。 关于上诉人提出被上诉人向***及其实际经营的高强建材店、奋斗公司转账785万元并非工程款，而系双方借款的意见。首先，原审第三人***作为案涉工程的实际施工人挂靠上诉人，与作为发包人的被上诉人洹虹公司在订立和履行施工合同过程中形成事实上的法律关系。上诉人仅为出借相关资质的被挂靠企业，洹虹公司直接向***支付案涉工程的工程款并不违反法律强制性规定。其次，经审查借款合同，部分借款合同无落款时间；部分借款合同或所附记账凭证中有“南区材料款”、“南区工地材料款”“本人保证监督此70万元全部发放给工人”等内容；借款时间均发生在为案涉工程施工期间；大部分借款合同均约定利息，若借款属实，被上诉人作为债权人无故放弃其利息利益与常理相悖；证人**、**、**等证明案涉借款合同名为借款，实为支付项目的工程款的事实。综合以上，本院认为上诉人主张785万元并非工程款，而系双方借款的意见不能成立。 关于上诉人提出案涉项目已竣工验收合格，其向被上诉人主张工程款符合法律规定的意见。经查，首先，案涉项目系原审第三人***挂靠上诉人天龙公司完成项目的施工。1.（2018）兵9001民初2606号民事判决认定涉案工程项目由天龙公司承建，天龙公司将该项目转包给***，***挂靠该公司任项目经理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。2.在上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同前，***即以个人名义带领工人进行施工，并与各劳务班组签订了土建劳务承包合同、钢筋劳务承包合同、模板劳务承包合同、脚手架劳务承包合同、电照安装工程承包合同等多个分项合同，符合挂靠施工中实际施工人先进场，后借用他人资质签订协议的时间特点。3.上诉人虽然提供其参与案涉工程施工、质量管理、相关材料上报、签订协议、支付部分劳务工资等证据。但并未能进一步举证证明其在施工过程中支付相关材料、机械等费用的证据。被上诉人提供证人证言、材料费用明细等证据，证实***支付相关工程费用，系案件的实际施工人的事实。其次，如前所述，被上诉人洹虹公司可以直接向实施施工人***支付工程款。第三，根据原审查明的事实，案涉工程结算金额为26555397.05元。被上诉人洹虹公司除向上诉人天龙公司支付1880万元外，还向***及其实际经营的高强建材店、奋斗公司转账支付款项，累计785万元，因案涉工程洹虹公司已支付2665万元，超过了涉案工程的总结算金额。故上诉人再主张支付工程款的上诉意见不能成立。 关于上诉人提出涉案项目拖欠材料人工费尚未支付，引发其他诉讼的问题。因案涉项目引发的其他诉讼，当事人可通过其他方式或诉讼解决。其他诉讼纠纷的发生并不能改变本案***系挂靠上诉人实际施工的事实。上诉人的此项上诉意见不能成立。 综上，上诉人上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69526元，由上诉人天龙公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杜　丹 二〇二三年三月十九日 法官助理　王媛媛 书 记 员　王　畑