江西某甲建设有限公司与江西某乙建设有限公司、王某承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣01民终3234号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西某甲建设有限公司，住所：江西省南昌市东湖区。 法定代表人：王某，系总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西某乙建设有限公司，住所：江西省南昌市青云谱区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市惠诚（南昌）律师事务所律师。 原审被告：王某，男，1978年5月3日出生，汉族，住南昌市湾里区。 上诉人江西某甲建设有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人江西某乙建设有限公司（以下简称某乙公司）、原审被告王某承揽合同纠纷一案，不服江西省南昌市红谷滩区人民法院（2024）赣0113民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人某甲公司的法定代表人王某，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***，原审被告王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.依法撤销南昌市红谷滩区人民法院作出的（2024）赣0113民初1819号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人江西某乙建设有限公司的全部诉讼请求；3.依法改判支持上诉人江西某甲建设有限公司全部反诉请求；4.本案二审上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于案涉工程量的认定有误，上诉人完成的工程量应不低于全部工程量的70%。案涉《建设工程施工合同》第七条约定工程款的支付为：乙方完成全部栏杆钢架焊接，三个工作日内甲方支付到合同总价70%；上诉人于2023年7月14日完成了全部栏杆钢架焊接，并向被上诉人请求支付相应工程进度款一万元，后被上诉人于2023年7月18日向上诉人支付一万工程进度款，故被上诉人对上诉人2023年7月14日已完成70%的工程量是认可的。二、一审法院认定案涉的模具费用由上诉人承担是有误的，案涉合同约定的“包工包料”并不包含模具费用，该模具费用是由于工艺变更产生，被上诉人知晓工艺变更，并明确同意支付2万元模具费用。一审法院仅仅依据合同约定的工程承包方式为包工包料就认定模具费用应由上诉人承担是错误的，一审当中上诉人提供了与被上诉人公司员工***、***的聊天记录，以及在融创施工群当中的聊天记录，还有二审上诉人提交的与***的通话录音可以证实案涉合同约定的“包工包料”并不包含模具费用，该模具费用是由于工艺变更产生的，被上诉人已知晓施工工艺变更，需要使用模具才能继续施工，在通话当中***表示认可该模具费用，后经过多次沟通，同意支付2万元，购买四套模具。且在上诉人的催促下支付完毕。三、一审法院仅依据庭审当中与***的通话就径直认定上诉人仅完成了30米的栏杆安装是有误的。栏杆的安装仅仅是栏杆维修的后几步工序，全部的安装工序包括旧栏杆的拆除、地基的挖掘、栏杆钢架的焊接、使用模具在钢架上制作栏杆、栏杆安装、栏杆上油漆。本案中，上诉人完成了全部91米旧栏杆拆除、地基挖掘、91米栏杆钢架焊接、模具制作60多米栏杆，40多米的水泥基底。四、上诉人在一审提出的反诉请求具有充分的事实和法律依据，一审法院对被上诉人一再推迟支付进度款；一再拖延支付模具费用行为，造成工期延误及上诉人经济损失视而不见。案涉工程进行了工艺的变更，被上诉人认可使用模具施工，但是一再拖延支付模具的费用，导致工程进度一直拖延，依据《民法典》第七百七十六条：承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人急于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故上诉人在一审当中请求被上诉人支付误工损失是合理合法的。上诉人于2023年7月14日就完成了70%的工程量，且整个工程量应该是91米，按照单价480元每米计算工程总金额应为43680元，但由于工艺变更后被上诉人一直拖延支付模具费用导致工程一直拖延，上诉人的施工成本上升，经上诉人核算并制作了《费用清单》。从2023年7月3日至2023年8月28日上诉人全部的施工成本为52738元，减去被上诉人已支付的29000元工程款，故被上诉人还应向上诉人支付23538元的工程款。五、上诉人一审提供的与南昌某某文化旅游管理有限公司的结算验收材料结算金额为27860.95元，仅能证明其当前结算的金额，后续是否有结算上诉人并未提供相应证据予以证实。一审法院认定案涉工程共安装了仿竹栏杆47米，南昌某某文化旅游管理有限公司与被上诉人结算金额为27860.95元，仅能证明其当前结算的金额，后续是否有结算上诉人并未提供相应证据予以证实。综上，上诉人提出上诉请求，恳请二审法院依法查证并予以支持，以维护上诉人的合法权益。 某乙公司答辩称，一、在已明确甲方结算仿竹栏杆工程量47米，某甲公司退场后某乙公司自行另完成10多米的基础上一审酌情判决仅要求退还30000元，对本案工程量的认定有充分的事实依据。某甲公司单方所称的已完成工作量，并没有经过确认及验收，承揽合同是以获得特定的工作成果为目的，在本案中某甲公司一再拖延无法按期完成工程项目之后，甲方结算审批已完成仿竹栏杆47米是根据现场实际已完成工程量来确定的，其中还包含了某乙公司后续完成的10多米工程量。因为本案工程是某乙公司向甲方融创承接下来交给某甲公司施工，从某种角度说，某乙公司也希望真的能像某甲公司所称的其已完成工程量90%，某乙公司在结算的时候也能多收到结算款项，但事实就是事实。因此在一审的时候某乙公司也向法院提出追加南昌某某文化旅游管理有限公司作为第三人，但是一审法院不同意，认为这个案件和发包方没关系。案涉工程按照合同总价才仅38400元（480元／米＊80米），15个工作日，算是个很小的工程，只要保证进度按期施工，没有中途确认工程进度的必要，但是仔细翻阅某甲公司一、二审提交的证据，施工期间全部都是甲方在催工程进度的记录，某乙公司的工作能力、商业信誉受到严重的影响，工期一再拖延，而某甲公司就是催付款。一下以工作时间夜间招不到人为由，一下又是以工艺变更为由加模具费用，某乙公司被逼无奈只能先超付工程量的原因也就是已经骑虎难下，目的只希望某甲公司赶紧先完工，但是最后一个本应当在2023年7月20多号完工的项目，某甲公司2023年8月25日还没有完工只得被退场。二、本案双方合同明确约定“包工包料”，本案事实也可以从微信沟通群中看出，甲方一直要求的都是按合同、按清单进行施工，没有工程增项，也没有发生不可抗力，模具属于某甲公司为了完成合同目的所需，费用应由其自行承担。某乙公司将项目交给某甲公司施工是信任其专业能力，承揽合同是有一定技术要求的施工合同，并且本案施工地是在融创乐园，施工有其特殊性，从王某与***的微信聊天记录也可以看出6月30日双方就约定前往融创乐园现场了解情况，7月1日***与王某沟通记录中也可以看出双方对施工内容已经是充分沟通，7月2日***发送“样板还是要先做，保险明天也要买”，并且在合同中王某加入“乙方必须两个工作日进场”一句话并按手印，也可以知道工期紧张。在合同签订前，某甲公司人就应当了解清楚施工要求，如果觉得这个价格做不了完全可以不要签订合同，对于履行合同的成本、难度应有一个清楚的评估，未评估清楚由此导致的商业风险应由其自行承担。一个80米栏杆维修的小项目总价才38400元，某甲公司施工到一半后突然提出因工艺需要，要做一个20000元的模具，明显是不合理的，要么是某甲公司蓄意为之，要么就是某甲公司施工能力不足，某乙公司更愿意相信是某甲公司施工能力、准备不足，从施工沟通过程中来看，某甲公司对游乐园夜间施工根本就没有准备，甚至8月4日某甲公司法人王某还通过微信想向某乙公司借电镐工具，对已完成的部分工作也有比如钢架需要返工，施工围挡没有准备好，甲方在群里提过无数遍施工计划，某甲公司没一次主动发送施工计划，被催也就是应付一下，这样不专业、毫无准备的施工才导致被清场的局面，施工成本应当由其自行承担，其也违反了双方合同第五条乙方责任5.2开工前根据工期和施工现场条件编制切实可行的施工技术方案、施工组织设计和进度计划……保证投入足够的施工机械及人员……。基于以上的事实与理由，某乙公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，某乙公司恳请二审法院，依法驳回上诉人的上诉，依法维持一审判决。 王某述称，某乙公司这次维修融创栏杆是用一个极低的价格进场，但是后期又不与工程部接洽，融创工程部非常不满意，因为之前就有一批人跟着融创工程部做事情的。所以我进场以后，融创工艺标准，一直改来改去。我通知某乙公司与融创接洽及沟通。某乙公司一直不处理。只想着把所有的责任推给我，亏钱由我来亏，这是不对的，我承担与某乙公司合同责任。我在7月14日就完成了70%工程内容，模具费是经过协商，某乙公司同意支付两万另行购买。项目没有完成，主要原因是某乙公司作为总包，没有管理这个项目，没有去跟融创工程部积极联系及接洽，作为总包某乙公司连栏杆要做成什么样子都不知道。 某乙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付工程款49200元及利息499.86元（以49200为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2023年8月17日暂计算至2023年11月30日，利息为16655.29元，实际计算至付清之日止），共计：49699.86元；2.判令本案诉讼费用由两被告承担。一审庭审中，某乙公司申请将第一项诉讼请求变更为：判令两被告向原告支付工程款59200元及利息596.36元（以59200为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2023年8月17日暂计算至2023年11月30日，利息为596.36元，实际计算至付清之日止），共计59796.36元。 某甲公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告支付工程款23538元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告逾期付款的利息损失525.06元；3.判令反诉被告向反诉原告赔偿误工损失17789.76元；4.本案案件受理费、财产保全费由反诉被告承担。 一审法院查明事实：2023年6月14日，某乙公司承包了南昌融创乐园竹海区游乐设备排队区护栏维修改造项目施工工程。2023年7月1日，某乙公司（甲方、发包方）与某甲公司（乙方、承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定：某甲公司承包融创乐园栏杆维修工程，承包方式为包工包料。合同为固定单价480／米，预估为80米（不含税），工期为15个工作日，开工日期为收到预付款第二天。工程款的支付为：预估合同总价金额为38400元整，合同签订当日甲方支付预估合同总价50%，即19200元整；乙方完成全部栏杆钢架焊接，三个工作日内甲方支付到合同总价70%；乙方完成全部栏杆维修工作后，三个工作日内甲方支付到合同总价95%；质保期为一年，质保期结束后。三个工作日内甲方支付到合同总价100%。2023年7月2日，某乙公司工作人员***通过微信向王某转款10000元。2023年7月3日，某甲公司入场施工。2023年7月4日，某乙公司工作人员***通过微信向王某转款9200元。2023年7月18日，某乙公司通过银行转账向王某转款10000元。由于栏杆维修项目中的栏杆对形状有特殊的要求，某甲公司定做了4套模具来制作栏杆。某乙公司工作人员***分别于2023年8月4日、8月7日、8月15日、8月16日通过微信向王某转款5000元，共计20000元。后某甲公司未按期完工，并于2023年8月25日退场。某乙公司确认某甲公司已安装仿竹栏杆30多米。后某乙公司另外请人安装了10多米仿竹栏杆，并完成其他收尾工作。2023年10月10日，案外人南昌某某文化旅游管理有限公司对案涉工程进行了验收，确认安装了仿竹栏杆47米。2024年3月26日，案外人南昌某某文化旅游管理有限公司与某乙公司办理了结算，结算金额为27860.95元。 一审法院认为，某甲公司按照某乙公司的要求制作并安装仿竹栏杆，双方形成合法的承揽合同法律关系，原、被告均应按合同约定履行义务。某乙公司主张某甲公司及王某支付工程款59200元及利息，某甲公司辩称，20000元为合同外的模具费用，实际收到某乙公司工程款为29200元。一审法院认为，案涉合同系某乙公司与某甲公司签订，被告王某接收某乙公司支付的工程款系代表某甲公司履行职务的行为，故某乙公司不得突破合同相对性向王某主张权利。根据案涉合同约定，案涉工程承包方式为包工包料，模具是某甲公司在施工过程中所需要用到的材料，故制作模具的费用应由某甲公司自行承担。经查明，案涉工程共安装了仿竹栏杆47米，南昌某某文化旅游管理有限公司与某乙公司结算金额为27860.95元，某乙公司确认某甲公司已安装仿竹栏杆30多米，某乙公司已向某甲公司支付工程款49200元，故核减某甲公司已完成工程部分，一审法院酌定某甲公司应向某乙公司返还工程款30000元及利息（以30000元为基数，自起诉之日即2024年2月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。关于某甲公司主张某乙公司支付工程款及逾期付款利息。某甲公司提交的费用清单系其单方面制作，某乙公司并未认可，故一审法院对此不予采信。某乙公司确认某甲公司已安装仿竹栏杆30多米，并已支付完工部分的工程款，故一审法院对某甲公司的该项诉讼请求不予支持。关于某甲公司主张某乙公司赔偿误工损失。某甲公司诉称，由于某乙公司怠于答复是否采纳制作模具方案，采纳后又拖延支付相应模具制作费用，导致某甲公司产生误工损失。一审法院认为，案涉工程承包方式为包工包料，应由某甲公司负责制作模具等材料，某甲公司未按合同约定如期完工的相应后果应由其自行承担，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江西某甲建设有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告（反诉被告）江西某乙建设有限公司款项30000元并支付利息（以30000元为基数，自2024年2月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）江西某乙建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西某甲建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1094元，保全费517元，合计1611元，由原告（反诉被告）江西某乙建设有限公司负担611元，被告（反诉原告）江西某甲建设有限公司负担1000元。反诉案件受理费423元，由被告（反诉原告）江西某甲建设有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审过程中，曾询问案涉四套模具的下落，某乙公司确认四套模具目前由南昌某某文化旅游管理有限公司保管，可由某甲公司来取回。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉模具费用2万元由谁负担；2.某甲公司施工已完成部分如何认定；3.某甲公司主张的剩余工程款、误工损失是否应予支持。 关于模具费用由谁负担问题。根据审理查明，在案涉承揽合同履行过程中，除了合同约定费用外，某乙公司另外向某甲公司支付了模具费用2万元。某甲公司主张因工艺变更，某甲公司法定代表人王某与某乙公司员工***、***协商采购四套模具，相关费用由某乙公司承担，后***实际支付了该2万元，故该模具费用2万元应由某乙公司承担。某乙公司主张其当时支付该2万元是因为工期已经严重超期，为了让某甲公司尽快完工才同意先行垫付费用，并非认可该费用由其承担。对此本院认为，首先，本案中采购模具的主要原因是某甲公司之前的施工工艺无法满足发包方的要求，本案施工内容是融创游乐园栏杆维修，即仿竹栏杆的拆旧翻新，施工内容明确具体，某甲公司应当清楚其施工应达到的效果，某甲公司主张是施工过程中发包方工艺变更导致缺乏证据证实；其次，案涉施工合同明确约定承包方式为包工包料，即应由某甲公司承担施工所需全部材料，某甲公司主张某乙公司员工***、***与其法定代表人王某协商愿意承担该模具费用，但双方微信聊天记录、电话录音等显示，双方对该费用的承担并无明确约定，只是在某甲公司法定代表人王某的一再催促下支付了该费用；最后参照某乙公司与南昌某某文化旅游管理有限公司的结算显示，该模具费用并未计入结算金额中，某某文化旅游管理有限公司亦未认可承担该模具费用。综上所述，鉴于目前某乙公司明确表示案涉四套模具保存完好，可归还某甲公司，一审认定该模具费用由某甲公司负担，本院认为并无不当可予维持。故某甲公司应当返还某乙公司模具费用2万元。 关于某甲公司施工已完成部分如何认定问题。某甲公司主张其已完成90%左右的工程量，某乙公司仅确认已安装仿竹栏杆30多米，因某甲公司中途退场时双方并未对工作面进行确认，现双方主张亦缺乏证据予以证实。本案参照最后某乙公司与南昌某某文化旅游管理有限公司的结算显示案涉工程共安装了仿竹栏杆47米，但该结果还包含了某甲公司退场后某乙公司自行施工部分，一审在此基础上酌定某甲公司已完成部分对应工程款为19200元，即40米×480元／米，本院认为该酌定工程款适当可予维持。因某乙公司实际已支付工程款29200元，某甲公司应当返还某乙公司工程款1万元，加上前述模具费用2万元，某甲公司应当返还某乙公司3万元，并以30000元为基数，自2024年2月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 关于某甲公司主张的剩余工程款、误工损失等是否应予支持问题。根据前述评议，本案某甲公司系中途退场，且工程款已经超付，故不存在其主张的剩余工程款。某甲公司主张某乙公司拖延支付模具费用、要求晚上施工等导致其施工困难，进而要求支付相关工人的误工损失，根据前述评议，模具费用应由某甲公司自行承担，因施工场地为游乐园故对施工时间存在特殊要求，综上对某甲公司主张的误工损失亦不予支持。 综上所述，上诉人江西某甲建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1596.32元，由江西某甲建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月三日 法官助理*** 书记员***