中冶天工集团有限公司、阜康市永鑫煤化有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事裁定书

（2021）新23民终2257号

上诉人（原审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。    

法定代表人：周青，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：王冬晨，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。    

委托诉讼代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。    

被上诉人（原审被告）：阜康市永鑫煤化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市晋商工业园区。    

法定代表人：王国新，该公司经理。    

委托诉讼代理人：白静，北京德恒律师事务所律师。    

上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称“中冶天工”）因与被上诉人阜康市永鑫煤化有限公司（以下简称“永鑫煤化”）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初1778号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。    

中冶天工上诉请求：请求撤销一审裁定，裁定由阜康市人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一审法院认为本案构成重复诉讼，属于事实认定错误，进而导致法律适用错误。一、前案法院在调解过程中遗漏了该法定优先权诉请的确认，并拒绝更正或补正，导致44号调解书的内容与双方当事人真实意思表示不符，该项法定优先权的诉请并未得到司法解决，与本案并不构成重复诉讼。没有任何一份有效材料证明中冶天工表示放弃建设工程价款优先受偿权，44号民事调解书调解主文中“放弃其他诉讼权利”并不能视为中冶天工放弃建设工程价款优先受偿权。该调解书遗漏中冶天工建设工程价款优先受偿权的诉请违背双方当事人真实意思表示，实质上未对建设工程价款优先受偿权诉请进行审理，中冶天工仍然享有另诉的权利。（一）民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。中冶天工只有在明确表示放弃优先权的情况下才能视为其真实意思表示，不能以推定或者默示、习惯等作为其真实意思表示。（二）44号案件调解笔录中中冶天工未明确放弃优先受偿权，法官也未向中冶天工释明或询问是否放弃优先权。双方在调解前并未签署书面和解协议表明放弃法定优先权，同时中冶天工以及中冶天代理人没有出具任何一份书面材料说明中冶天工放弃优先权，也没有在任何场合表明放弃法定优先权。法院仅按调解文书的固定格式包含放弃其他诉讼请求来制作调解笔录以及调解书，该“放弃其他诉讼请求”的表述并不明确指向放弃法定优先权，法官也未通过其他方式释明和审理，故该44号调解书并未审理中冶天工关于建设工程价款优先受偿权的诉请。（三）昌吉中院是44号和45号案件两案同时调解，另案调解书中载明中冶天工依法享有建设工程价款优先受偿权，足以说明中冶天工未放弃建设工程价款优先受偿权。该两个案件同时和解，在沟通、调解、和解过程中的核心条款都是一致的，在双方领导和谈的时候也是共同确认的，中冶天工不可能单独放弃44号案中所享有的优先受偿权。二、中冶天工以及永鑫煤化双方均向昌吉中院表明中冶天工未放弃过优先价款受偿权，昌吉中院告知中冶天工通过另诉的方式进行优先权的确认。（一）中冶天工与永鑫煤化发现44号《民事调解书》遗漏的诉请事项，双方2021年3月13日签署《关于确认中冶天工对阜康市永鑫煤化有限公司240万吨／年洗煤建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权的补充协议》，双方一致同意将中冶天工享有建设工程价款法定优先受偿权的事项，共同申请法院写入到民事调解书中，重新出具完整的民事调解书或出具补正调解书”经向昌吉中院申请补正，承办法官拒绝重新出具调解书或补正调解书，并明确要求双方重新签署补充协议，将“共同申请法院写入到民事调解书中，重新出具完整的民事调解书或补正调解书”修改为“双方一致同意就以上补充协议内容共同向有管辖权的法院申请包括不限于司法确认、诉前或诉中调解的方式进行确认”否则将拒绝将双方的更正诉求记入审判卷内。万般无奈之下，双方最终于2021年3月15日再次签署《关于确认中冶天工对阜康市永鑫煤化有限公司240万吨／年洗煤建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权的补充协议》，并将该协议交到法院备案，从双方签署补充协议可再次明确双方和解过程中中冶天工从未向永鑫煤化表示过放弃优先权，永鑫煤化也认可中冶天工享有建设工程价款优先受偿权。经昌吉中院承办法官的明确指引双方通过另诉的方式保护权利。（二）昌吉中院送达程序违规且拒绝补正或重新出具调解书，中冶天工只能通过另诉方式进行权利救济。在调解过程中，昌吉州中级人民法院在出具44号《民事调解书》前，违规要求代理人签署调解书送达通知书，导致中冶天工收到44号《民事调解书》发现问题时无法补正，昌吉中院指引中冶天工可通过另诉方式进行权利保护。三、因44号调解书未对建设工程价款优先受偿权进行处理，另诉案件与44号案件并不构成重复诉讼，另诉案件的实体处理与44号调解书并不冲突。    

永鑫煤化辩称，请求维持原裁定，驳回上诉。中冶天工提起的诉讼请求已经在昌吉中院44号民事调解书中作出处理，在案件争议已经得到解决的情况下，中冶天工又另案主张权利，其行为不符合法律规定。在调解案件中，中冶天工在调解中未提出享有优先受偿权，中冶天工也没有对调解书提出异议，调解书合法有效。本案与44号案件构成重复诉讼，请求维持原裁定。    

中冶天工向一审法院起诉请求：依法确认原告对所承建的阜康市永鑫煤化有限公司240万吨／年洗煤建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权，并有权在被告未付工程款16，805，000元范围内就涉案建设工程的折价、拍卖、变卖价款优先受偿。事实和理由为：2012年5月4日，原、被告签订《240万吨／年洗煤建筑安装施工合同》，约定原告承建位于阜康市甘河子镇晋商工业园240万吨／年洗煤厂及其辅助设施等全部建筑安装工程施工。合同签订后，原告于2012年6月1日进场建设。2013年12月31日，被告接收案涉工程并投入使用。因双方经过多轮协商始终未能书面确认结算总值，原告于2020年11月2日向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起诉讼，请求被告支付工程款及拖欠工程款利息，并确认原告享有案涉建设工程价款优先受偿权，并依法对建设工程折价、拍卖、变卖价款优先受偿。双方在新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院调解下就工程欠款问题达成一致。2021年3月12日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院出具（2020）新23民初44号民事调解书，确认被告分13笔向原告支付工程款16，805，000元。因双方在调解过程中的疏忽大意，该调解书未涉及原告主张享有案涉建设工程价款法定优先权的诉请。为弥补此遗漏的诉请事项，原、被告分别于2021年3月13日、2021年3月15日签订了《关于确认中冶天工对阜康市永鑫煤化有限公司240万吨／年洗煤建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权的补充协议》，均确认原告对所承建的阜康市永鑫煤化有限公司240万吨／年洗煤建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权，并有权在被告未付工程款16，805，000元范围内就涉案建设工程的折价、拍卖、变卖价款优先受偿。2021年3月13日的补充协议约定双方一致同意就以上协议内容，共同申请新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院写入到民事调解书中，重新出具完整的民事调解书或出具补正调解书。2021年3月15日的补充协议约定双方一致同意就以上补充协议内容共同向有管辖权的人民法院申请包括但不限于进行司法确认、诉前或诉中调解方式进行确认。    

一审法院认为，本案诉讼前，在（2020）新23民初44号原告中冶天工集团有限公司与被告阜康市永鑫煤化有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告的诉讼请求为：1．被告支付原告工程欠款16，805，000元；2．被告支付原告拖欠工程款的利息6，668，174.1元（进度款利息1，428，004.12元，结算款利息5，240，169.98元，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按LPR标准计算，暂计算至2020年10月19日），并计算至实际支付之日止；3．确认原告在前述第1项给付范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，并依法对建设工程评估拍卖、变卖价款优先受偿；4．被告承担本案全部诉讼费用。2021年3月12日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2020）新23民初44号民事调解书，确认如下调解协议内容：一、被告阜康市永鑫煤化有限公司向原告中冶天工集团有限公司支付工程款16，805，000元，此款分13笔支付，于2021年3月15日前支付150，000元，于2021年6月30日前支付150，000元，于2021年9月30日前支付150，000元，于2021年12月31日前支付150，000元，于2022年3月31日前支付1，900，000元，于2022年6月30日前支付250，000元，于2022年9月30日前支付250，000元，于2022年12月31日前支付250，000元，于2023年3月31日前支付4，250，000元，于2023年6月30日前支付500，000元，于2023年9月30日前支付500，000元，于2023年12月31日前支付500，000元，于2024年3月31日前支付7，805，000元；如被告阜康市永鑫煤化有限公司累计三笔未按期支付上述款项或逾期支付款项金额超过3，500，000元，原告中冶天工集团有限公司可就剩余未付全部款项一并申请执行。二、原告中冶天工集团有限公司自愿放弃其他诉讼请求。三、本案保全申请费5，000元、案件受理费222，249.88元（中冶天工集团有限公司预交），减半收取计111，124.94元，由原告中冶天工集团有限公司负担。本案原告提起的诉讼与（2020）新23民初44号案件的当事人相同、事实相同、民事法律关系相同，本案原告的诉讼请求包含在（2020）新23民初44号案件中。（2020）新23民初44号民事调解书已经发生法律效力，原告再次提起诉讼，构成重复起诉，依法应当裁定驳回起诉。遂裁定：驳回中冶天工集团有限公司的起诉。    

本院二审期间，上诉人中冶天工向本院提交（2020）新23民初45号调解笔录及调解书各一份，拟证明本案中44号调解笔录及调解书的内容不一致，法院出具调解书的过程中增加了中冶天工集团有限公司放弃原审其他诉讼请求，实际在调解过程中从未主张放弃工程价款优先受偿权，调解笔录并未记录该主张，是法官在调解书中遗漏了该项主张，按照制式文本作出的调解书。    

经质证，被上诉人永鑫煤化对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明问题不认可。该证据证实在45号调解笔录中，上诉人的代理人明确提出“同意被告的上述意见，另我方要求就涉案工程主张优先受偿权”。45号调解书根据中冶天工的调解意见，将优先受偿权的内容写入调解书。44号调解笔录上诉人明确称没有其他的补充意见和异议，中冶天工没有提出优先受偿权。中冶天工明确没有其他意见，表明其自愿放弃优先受偿权的请求，即便没有第二项内容，中冶天工也不能依据第一项内容向我方主张优先受偿权，两份调解书均经过双方充分协商。    

本院对以上证据真实性确认，对上诉人的证明目的不予认定。    

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。    

本案争议的焦点是：上诉人中冶天工一审的诉讼请求是否属于重复起诉。    

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。在本院于2020年11月2日立案受理的（2020）新23民初44号中冶天工诉永鑫煤化建设工程施工合同纠纷一案中，中冶天工的诉讼请求为：1．被告支付原告工程欠款16，805，000元；2．被告支付原告拖欠工程款的利息6，668，174.1元，并计算至实际支付之日止；3．确认原告在前述第1项给付范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，并依法对建设工程评估拍卖、变卖价款优先受偿。后经本院调解，双方对欠付工程款的给付达成一致意见，中冶天工自愿放弃其他诉讼请求。在新疆维吾尔自治区阜康市人民法院2021年6月2日立案的中冶天工诉永鑫煤化建设工程价款优先受偿权纠纷中，中冶天工的诉讼请求为：请求确认中冶天工在其所承建的永鑫煤化240万吨／年洗煤建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权，并有权在永鑫煤化未付工程款168，050，000元范围内就涉案建设工程的折价、拍卖、变卖价款优先受偿。该请求与本院已审结的（2020）新23民初44号案件中中冶天工的第三项诉讼请求相同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。虽然中冶天工认为本案不构成重复起诉，但本案与前诉中当事人相同、诉讼标的相同、本案诉讼请求与前诉部分诉讼请求相同，前诉对优先受偿权问题已作出处理，中冶天工再次起诉，构成重复诉讼。关于上诉人提出由于前诉法院对优先受偿权并未处理，中冶天工与永鑫煤化通过签署协议方式再次确认中冶天工并未放弃建设工程价款优先受偿权的意见，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，该权利的设定是法定的，而非当事人双方间约定产生的。本案中，双方当事人虽然在调解书送达后就建设工程价款优先受偿权又签订了协议，但由于双方在生效法律文书中已约定放弃该权利，在此后达成的设立优先受偿权的协议，可能损害其他债权人利益，故对其效力不予认定。综上，一审法院裁定驳回中冶天工的起诉，处理结果并无不当，应予维持。    

综上，中冶天工的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：    

驳回上诉，维持原裁定。    

本裁定为终审裁定。    

审判长    吴洁文

审判员    张睿

审判员    胡婧

二〇二一年十一月二十九日

法官助理    雷鸣

书记员    马丹妮