某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终3745号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年2月9日生，住江苏省灌云县伊山镇官路口村小徐庄2号。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，I989年7月20日生，住江苏省灌云县伊山镇桃垛村团结13-1号。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李凡，江苏众昇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南远大建设集团有限责任公司，住所地河南省郑州市航空港经济综合实验区如云路与梅河路交叉口郑州恒丰科创中心7号楼4层。

法定代表人：都春雨，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：樊毅，江苏天倪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潘成仙，女，汉族，1990年11月4日生，住江苏省灌云县南岗镇港东村潘场52号。

委托诉讼代理人：王向前，江苏蓝昊律师事务所律师。

原审第三人：连云港云正城市发展有限公司，住所地灌云县经济开发区幸福大道395号。

法定代表人：邱龙飞，公司董事长。

委托诉讼代理人：王元伦，江苏华德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雪，江苏华德律师事务所律师

上诉人***、***因与被上诉人河南远大建设集团有限责任公司（以下简称远大公司）、被上诉人潘成仙、原审第三人连云港云正城市发展有限公司（以下简称云正公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2022）苏0723民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***向本院提出上诉请求：1.撤销江苏省灌云县人民法院（2022)苏0723民初645号民事判决书，依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实未予查清，认定错误，法律适用错误，举证责任分配错误，显失公平。一、一审认定云正公司与远大公司签订的《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》无效是错误的。云正公司对案涉工程进行了正常的招投标工作，在远大公司中标案涉工程后，潘成仙出示远大公司授权手续，代表远大公司与云正公司签订的《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》，且远大公司与远大公司代表潘成仙向云正公司支付工程款项，作为云正公司是善意的，其并不知晓潘成仙与远大公司之间的内部关系，且在云正公司与远大公司签署解除协议的过程中，远大公司对潘成仙的代表行为予以了认可，云正公司与远大公司签订的《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》应为有效合同。二、潘成仙与上诉人签订案涉《协议》和《买卖合同》时，潘成仙与远大公司之间即使不能认定为有权代表，也应当认定构成表见代理，虽然《协议》和《买卖合同》的实质为远大公司将工程进行转包而无效，但是远大公司应当与潘成仙共同承担与上诉人签订的合同责任。1.潘成仙在与上诉人签订《协议》和《买卖合同》时具备远大公司的授权，是以远大公司的名义与上诉人签订的;2.潘成仙为了向上诉人证明其是代表远大公司而出示交给远大公司的银行流水记录,可以证明潘成仙在与上诉人的合同履行过程中均是代表远大公司;3.在上诉人实施拆迁的过程中，潘成仙一直代表远大公司与云正公司的人进行工作交涉;4.远大公司的股东和监事张力显在与上诉人***的通话中称云正公司与远大公司没有解除合同还在协商，并确认潘成仙仍然具有远大公司的授权，实际合同已经解除，其与潘成仙一起欺骗上诉人；5.远大公司与云正公司签订的《解除灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同协议书》中第五条载明的内容说明在云正公司和远大公司签订合同和解除合同前，潘成仙均是代表了远大公司；6.远大公司与潘成仙恶意串通，在一审中作虚假陈述，如远大公司称潘成仙并非其公司代理人，潘成仙也从未转过款项给远大公司，对于上诉人与潘成仙之间签订的协议和款项往来完全不知情，潘成仙并非远大公司员工，也无权代理远大公司，上诉人要求二审法院对远大公司作虚假陈述进行司法处罚。即使潘成仙与远大公司是挂靠关系，被挂靠人远大公司也应当对返还预付款承担连带责任。三、一审法院违反合同相对性原则，将远大公司与云正公司之间的合同约定内容一再与潘成仙与上诉人签订的合同约定混淆适用。上诉人在2021年1月18日支付了50万元预付款，进场未拆前支付了35万元，在该拆迁工程尚未实施未有取得辅材销售款项的情况下，该85万元应当为合同预付款，而一审法院在将双方协议和合同认定无效的情况下，又将该款项从预付款变为了所谓的给付拆迁的辅材款，而在实际并无拆除辅材款项超过已支付的辅材款项的情况下，该认定明显违背客观事实。潘成仙及远大公司其他人员有对该工程进行监督参与，拆迁工程中多项设施被灌云城管部门拆除以及存在多项设施丢失被盗的情况，远大公司和云正公司对此均是认可的，仅C8丢失部分核算价款就达425964元，该部分均是非上诉人的原因造成的损失，该内容可以直接证明上诉人应当拆得的辅材款项中应当扣除的部分，但是一审法院对此并未有提及。远大公司未按合同约定向云正公司支付拆迁款项，远大公司存在重大过错，云正公司解除与其之间订立的合同，这也是造成上诉人经济损失的直接原因，上诉人预付了85万元的款项，在支付了工人工资后，将所有拆除的辅材款项所得67万元交付给了被上诉人，远大公司和潘成仙支付给云正公司的款项均是来源于上诉人。上诉人***的机械被潘成仙租赁用于对其主材渣土进行破碎，仅机械费用就产生了137700元，而被上诉人潘成仙在一审判决中拒绝提供其渣土所得款项，目前根据已经拆除的厂房C1、C4、C6、C7面积在59099.9平方米，按照正常每平方米地面混凝土及土夹石厚度共50厘米计取，应当出渣土量在59099.8立方，出渣土约59099吨，按照市场价37元/吨计算，被上诉人所得渣土款项约在218万元左右。上诉人提交了江苏鸿诚评估公司对各拆迁厂房的评估报告，通过该报告内容也可知上诉人已拆四个厂房的评估价值，上诉人还提交现场视频，证明上诉人已经拆除的诸多辅材还留在拆迁地块现场。四、一审法院举证责任分配错误。云正公司与远大公司已经共同确认拆除的厂房认定为1570300元，包含主材渣土和辅材，上诉人已经交付67万元辅材款项的情况下，应对被上诉人渣土销售金额予以查明，而非要求上诉人证明辅材款项远大于67万元的证据，远大公司潘成仙应当就其主材所得款项进行举证，根据新民事诉讼证据规定中“书证提出命令”的规定，被上诉人远大公司与潘成仙负有举证其所得渣土及其销售款项的证据，如其拒绝提供应当由其承担举证不能的法律后果。五、机械费用虽然为远大公司潘成仙租用上诉人***机械进行破碎，与本案不属于同一法律关系，但是该租赁机械费用一方面证明了被上诉人主材所得的部分内容，另一方面也是因案涉的拆迁工程产生，在本案中一并处理并无不当。六、一审程序违法，一审时上诉人申请了财产保全，但未收到财产保全裁定书，一审第一次开庭没有庭审笔录，潘成仙在第二次开庭时很多陈述与第一次不一致，以及与其第一次微信中提交的书面答辩状的内容不同，一定程度上损害了上诉人的权益。综上，上诉人与潘成仙之间的合同无效，上诉人已经将拆迁辅材所得款项交付被上诉人远大公司和潘成仙，而远大公司与潘成仙恶意串通，欺骗上诉人，隐匿自身的主材渣土销售所得，将其对云正公司的违约责任转嫁到上诉人身上，用上诉人的资金来为其合同违约承担风险，被上诉人潘成仙和远大公司应当返还上诉人的合同款85万元（预付款）。请求二审法院查明案件事实后，依法支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，改判或发回重审。

被上诉人远大公司答辩称：一审判决已经认定远大公司与潘成仙存在挂靠关系，两上诉人应当向潘成仙主张权利，远大公司不应当承担任何责任，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人潘成仙答辩称：1.上诉人应当自行就其已经拆除的工程相关辅材的价值进行认定，要证明价值是多于还是少于已付款项，如果上诉人支付的款项达不到拆除的价值，那么上诉人应当补齐，如果超过了，相关责任方应当返还，上诉人没有举证证明或申请鉴定已拆除部分的价值。2.本案纠纷是因为涉案工程没有拆除完毕，没拆除完毕的原因是因为场地上的渣土城管不给拉走造成的，所以不存在上诉人在上诉状中称的主材价值问题。3.上诉人对我方与远大公司的关系明知，挂靠关系是事实。4.上诉人提到的一审开庭问题，是因疫情无法到庭，法官组织我们组成微信群沟通意见，各方也把意见发到微信群里，后来正式开庭我方对答辩状修改也属正常。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人云正公司述称：坚持一审意见，我方和上诉方不存在任何关系，我方不是合同相对人，我方于2021年10月与合同相对方远大公司解除了合同，原因是远大公司违约导致。解除合同中明确约定钱款两清，不再有关系，还约定潘成仙的转账是远大公司授权，属于履行远大公司履约行为，后果远大公司承担。上诉人追加我方为第三人时明确写了查明事实，不要求承担责任，我方不应承担责任。

上诉人***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令远大公司、潘成仙返回预付款850000元；2.判令远大公司、潘成仙支付机械费用137700元；3.本案诉讼费用、保全费由远大公司、潘成仙承担。一审中，上诉人变更第一项诉讼请求为判令远大公司、潘成仙给付合同款项850000元。

一审法院认定事实如下：

1.2020年12月18日15：26，潘成仙通过中国邮储银行向远大公司（马印）转账100000元，附言：灌云经济开发区学校南侧拆迁工程交保证金。同日17：56，远大公司通过上海浦发银行向灌云县公共资源交易服务中心汇款100000元，交易附言为“灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程保证金”。2020年12月18日、25日，潘成仙还通过中国邮储银行向远大公司（马印）分别转账7400元，附言：灌云经济开发区南侧拆迁工程材料标书出场费用等等款项；转账5400元，附言：材料费、人员出场费用等。2020年12月25日，远大公司投标报名成功。2021年1月11日，云正公司向远大公司发出中标通知书，确定远大公司为“灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程”的中标人。

2021年1月18日，远大公司（乙方）以潘成仙为委托代理人经手与云正公司（甲方）签订《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》，约定：工程地点（灌云经济开发区实验学校南侧、北至开发区实验学校、东至236省道、南至上稍顷路、西至经五路）涉及拆迁的共8个厂房（房屋总建筑面积为51015.48平方米。房屋名称如下：C-1连云港绿宇复合新材料有限公司；C-2连云港天胜电子有限公司；C-3江苏凤凰新华书店集团有限公司灌云分公司；C-4连云港市凯达机械制造有限公司；C-5连云港兴农齿轮厂；C-6连云港同舟塑胶有限公司；C-7连云港同舟塑胶有限公司;C-8连云港市大磊桥梁模板厂），拆迁范围包括以上收购范围内的8个厂房的建筑物及附属设施，附属设施为收购范围内建筑物之外的其他构筑物、地上附着物、包括围墙、地坪、花坛、树木等；资金来源自筹；乙方应在甲方发出书面通知后10日历天内将指定地点地上建筑物全部拆除完毕并完成场地清理及整平工作（包括渣土清运）。拆除物处置权和销售费用归乙方；履约保证金为合同价的5%；本合同为固定总价合同，合同价款为5821300元；各类房屋应整体拆除（含基础、主体、构筑物等）、场地清理、整平。所有房屋、建筑物拆除至自然地坪，场地平整至区内地坪±0.000；乙方承诺不得进行转包及违法分包，并承担相应的责任。潘成仙签署上述承包合同后，即通过中国邮储银行向云正公司转账300000元，附言：灌云经济开发区南侧拆迁地块保证金。同日，潘成仙对涉案地块拆迁工程进行实际施工，其在（混凝土）拆除施工中租用了***“现代215-7”机械设备进行混凝土破碎，并出具“机械签证单（2021年1月24日、及4月18日）”。2021年1月20日，潘成仙通过中国邮储银行向远大公司（马印）转账95000元，附言：河南新远大管理服务费点位费。同日，马印通过上海浦发银行向潘成仙汇款100000元，附言：退回灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程投标保证金。2021年1月25日，潘成仙向云正公司汇款270300元，附言：同舟塑胶拆迁款。2021年10月10日，潘成仙分三次向马印转账为10000元、500000元、490000元，均附言：工程款马印代为保管。

2.潘成仙签署上述承包合同前，与***、***就涉案地块拆迁工程相关事宜进行协商，约定工程中地上物的拆除（除混凝土外）工程由***、***承包施工。2021年1月17日，潘成仙（甲方）与***、***（乙方）签订《协议书》，约定：甲方同意乙方进行位于“灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程”工程的拆除等所有事宜；乙方在甲方公司施工期间因乙方以甲方的名义承包拆除工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；乙方在甲方公司施工期间涉及到垫资、施工保证金、拆迁机械费用及人工工资均由乙方自行承担。甲方不支付任何费用；如乙方在承接整个项目后，销售收入出现亏损，亏损损失则全部由乙方承担，甲方不承担该项目任何亏损费用。双方同日还签订一份《买卖合同》，拟定由乙方实施拆迁地块灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁辅材工程，总工程总价4200000元整，付款方式签订合同付500000元，进厂（场）之前付500000元，剩余款项边拆边付。

2021年1月18日，***、***进场拆除施工。同日，***通过中国邮储银行向潘成仙二次转账共计500000元，潘成仙据此出具一份收条，载明“今收到***银行转账500000元。备注：灌云县经济开发区南侧地块辅材工程签合同预付款”。2021年1月24日，***通过中国邮储银行向潘成仙转账计300000元。2021年2月2日21：36，***向潘成仙银行卡转账50000元（潘成仙出具收据，并载明收款事由为拆迁地块辅材工程款）。后，***、***陆续向潘成仙给付拆迁地块辅材工程款合计670000元（其中，最后一笔付款时间是2021年10月10日，是***通过银行向潘成仙转存70000元）。潘成仙收取上述款项时，向***、***分别出具收据，并载明收款事由为案涉拆迁地块工程辅材款（或辅材工程款）。

2021年10月20日晚上19：22，潘成仙通过微信向***、***发出“告知函”，致函明确：至今为止已拆厂房第五个，已收到款项总计1520000元，按照进度款项平均算工程款项已欠潘成仙1105000元，要求于2021年10月23日前将欠款支付。2021年10月22日14时左右，潘成仙与***、***三人一起在自已家中商谈拆迁进度款给付事项。

3.2021年10月22日，云正公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《解除协议书》，双方就“灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程”项目达成解除协议：一、解除项目概况2021年1月18日，双方签订承包合同后，甲方将合同约定项目（拆迁名称C-l、C-4、C-6、C-7、C-8）交付乙方拆除，至本解除协议签订时，已拆迁部分（含渣土）合同金额3434800元，乙方共支付地块拆迁费用及保证金合计1570300元。二、经甲方多次催款及发函，乙方均未按合同要求及时支付相关款项，乙方已成违约，根据合同条款，甲乙双方解除承包合同。三、经甲乙双方协商，将未拆部分建(构)筑物及渣土用于抵扣甲乙双方合同约定项目中未拆除部分款项,双方钱款两清。四、乙方与他人包括但不限于潘成仙之间的相关事宜由乙方自行处理，与甲方无关。乙方已付地块拆迁费用及保证金计1570300元，其中，潘成仙转账部分570300元，系受乙方公司潘成仙支付，属于乙方公司行为，发生任何法律后果均由乙方公司承担。五、本解除协议签订后，潘成仙就“灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程”项目有关的任何事宜，有阻碍、阻止、阻扰甲方施工的任何行为，均不代表乙方，甲方可按法定程序依法处理或报警执法。六、本协议签订之日起，甲乙双方就《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》权利义务均终止。七、本协议一式两份，自甲乙双方签字并盖章之日生效。

至此，潘成仙及***、***因《解除协议书》均停止对涉案地块拆迁工程的拆除施工。涉案地块拆迁工程中C-2、C-3、C-5厂房地块未开始拆除施工，C-l、C-4、C-6、C-7、C-8已进行拆除施工。

4.2021年11月2日下午，***向潘成仙微信聊天留言：（14：08）去年锦屏磷矿铺钢板机械费合计4590，珠江和院东侧拆迁挖机费合计6400,拆迁工地：第一次同舟拆迁场地捣锤破碎时间开单据161小时，第二次捣捶破碎开单据129小时，第三次捣锤破碎23.6小时未开单据，第四次捣锤破碎101.5小时未开单据，第五次捣锤破碎44小时未开单据，合计459小时，单价300—小时，拆迁场地捣锤破碎费用合计137700。加珠江和院与锦屏麟矿共计148690。我什么样为人你不是不懂，银行贷款30万没还，去年想跟你们后面混干这拆迁工地东拼西凑25万，到现在毛钱没回，机械费属于我个人，一直处于情份也没跟你们开口要。（16：56）机械费是私人账，跟合伙拆迁没有关系。

5.远大公司原名为河南新远大建设有限公司,于2021年2月19日更名为河南远大建设集团有限责任公司。潘成仙与远大公司之间不存在劳动关系。潘成仙及***、***均不具有建筑资质或专业拆除资质。

一审法院认为，涉案“灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程”是第三人云正公司通过招投标发包给中标的远大公司承包施工。而远大公司在涉案工程的投标、中标过程中，关于涉案工程的投标保证金、材料标书出场费、材料费及人员出场费等实际支付，又关于中标合同的签订及进场施工保证金的缴付，等等，均是潘成仙的行为结果，系潘成仙借用远大公司资质进行涉案工程的投标、并中标取得承包权利。尤其潘成仙向远大公司支付管理服务费点位费这一事实，更加以证实。另查实的潘成仙在本案中向云正公司交付同舟塑胶拆迁款，及向远大公司马印交付的代为保管工程款等行为，***、***称是潘成仙代表远大公司对案涉工程项目实施的代理行为，其法律后果应当由远大公司承担。一审法院综合考虑潘成仙该行为的实施原因、过程和结果，认为潘成仙行为目的是为对涉案工程能得以实际施工，仍属于挂靠行为。本案中远大公司亦否认与潘成仙之间存在代理关系。***、***所称“代理”无证据佐证，与客观事实不符，一审法院不予采纳。综上，一审法院确认涉案地块拆迁工程是潘成仙借用远大公司资质投标、中标承包并实际施工。潘成仙取得涉案工程“中标承包”时又将其中地上物的拆除（除混凝土外）工程（亦称辅材工程）协议分包给***、***施工。

一、关于涉案合同（协议）的效力。根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，即潘成仙借用远大公司资质而中标承包、分包行为，按上述规定均属无效，故案涉《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》、《协议书》及《买卖合同》均无效。

二、***、***诉求返还合同预付款850000元的主张是否成立。首先，关于预付款数额之争议。***、***主张合同预付款850000元，并明确为2021年1月18日转账500000元、2021年1月24日转账300000元及2021年2月2日转账50000元。潘成仙仅认可其中500000元为预付款。一审法院认为《买卖合同》虽无效，但合同关于付款性质和方式的约定可以参照。根据合同，双方约定对“工程总价4200000元”的付款方式为：签订合同付500000元，进场之前付500000元，剩余款项边拆边付。而经查实，***、***仅在签订合同（2021年1月18日）时付500000元，潘成仙亦据此出具收条确认为预付款，但其在进场（2021年1月18日）之前并未按约付500000元。一审法院认为，当事人约定在工程施工前支付部分工程款，可以冠以“预付”之称，应以实际支付事实确定，本案预付款数额应为500000元。***、***在进场施工后通过银行转账支付的300000元及50000元，双方事后未予确认是预付款，按合同中“剩余款项边拆边付”的约定，该所付款项应系辅材工程款，***、***举证潘成仙对其中50000元所出具的收据（2021年2月2日）载明收款事由为辅材工程款，也证实了这一点。故***、***称另银行转账350000元为预付款的主张，不符合客观事实，无事实根据，一审法院不予采纳。其次，关于预付款的性质。基于已查明事实，再究《买卖合同》中付款方式的约定，所称的预付款及其他付款均是针对工程总价4200000元而定，属于工程款的给付内容，非工程履约抑或质量等保证金，其在***、***进场施工后已以“边拆边付”形式累计在辅材工程款中。再次，关于预付款应否予以返还。***、***主张预付款应予返还，理由是因《协议书》及《买卖合同》不再继续履行且属无效，按照合同无效的法律后果，潘成仙、远大公司应当将预付的工程款予以返还。潘成仙则认为，***、***已拆除工程（5家）与合同约定的8家按投标总价的占比58.959%，应付潘成仙款项为247.63万元（420万元×58.959%），而实际（含预付款）已付152万元，尚欠95.63万元未付。对此，***、***认为自已与潘成仙施工拆除的构（筑）物不同，不可按投标总价核算工程款。一审法院认为，涉案工程中“辅材工程”的总价4200000元，是***、***是根据工程现场勘察后经与潘成仙磋商而约定，《买卖合同》虽因违反法律法规的强制性规定属无效，但约定是双方真实意思表示。辅材工程仅是潘成仙承包工程的部分，辅材工程总价并非据潘成仙工程投标价而定，如依投标总价占比确定***、***应付辅材工程款，无事实根据，潘成仙关于不予返还预付款的主张，一审法院不予采纳。法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。基于查明事实，及第三人云正公司与远大公司在《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》履行中协议解除，并确认远大公司（潘成仙）已完工程量，同时确定“将未拆部分建(构)筑物及渣土用于抵扣合同约定项目中未拆除部分款项”，约定双方钱款两清。据此可以说明，***、***亦因合同解除而无法继续辅材工程的施工，其按协议已拆除施工的项目（C-l、C-4、C-6、C-7、C-8）存在未完全拆除的部分，即***、***已完辅材工程的工程款无法从该五个项目的投标价进行推定。如***、***已付（预付）的辅材工程工程款确实尚有超出拆除施工应付（边拆边付）款项的多付内容，对方应当予以返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据该规定，说明***、***就其向对方主张内容负有举证责任。归至本案，***、***诉称辅材工程有多付款项，即其要举证证明已完辅材工程“边拆边付”及工程款数额的事实。而经查实，***、***所举证据不能证明诉称的已完辅材工程的工程款数额，且有多付之事实，***、***应承担举证不能的责任。故***、***的本案诉求应予返还的预付款，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。

三、关于***、***主张的机械费用137700元。***、***称该机械费用系远大公司、潘成仙在拆迁过程中租赁***挖机使用产生。根据***、***与潘成仙之间《协议书》第十一条中“***、***（乙方）在甲方公司施工期间涉及到拆迁机械费用由乙方自行承担，甲方不支付任何费用”的约定，及潘成仙认可机械系个人租赁的事实，综合***庭审否认合伙租赁机械、***事后聊天“机械费属于我个人”“机械费是私人账，跟合伙拆迁没有关系”等，一审法院认为，***、***主张的机械费用系***个人租赁产生，与本案不是同一法律关系，一审法院在本案审理中不予理涉。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款及第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费13678元，保全费5000元，合计18678元，由***、***承担。

二审期间，上诉人***、***提供的证据有：1.拆迁微信群聊天记录，证明潘成仙夫妇全程参与、监督、指挥拆迁工作，对拆迁辅材项目及辅材价款清楚，对拆迁项目存在被盗、丢失情况知晓，部分已拆除项目堆在现场，上诉人无法处置。2.《连云港市大磊桥梁模板厂附属设施丢失价格明细表》原件和涉案抵款收购项目分户初步评估结果，证明C8地块存在被城管部门拆除以及多项设施丢失被盗的情况，不能算作上诉人拆除附属的辅材价值。3.拆迁现场的考勤本和施工日志原件、上诉人与吊车司机微信转账记录12页，证明拆迁过程中产生用工费189550元，吊车费29905元，一审中提及的上诉人未交的14万元用于支付工资及吊车费用。4.证人陆某1书面证言，其陈述系拆迁现场工人，施工日记本是其记录的，潘成仙、孙克江也在场对工人施工进行指挥；5.证人范某证言，其陈述上诉人租用其吊车进行拆迁，支付吊车费2万多元。6.证人陆某2证言，其陈述上诉人雇佣其干拆迁的活，已支付工钱1万多，在工地干的时间不是太长，看到过潘成仙在拆迁现场三四次，潘成仙及其老公指挥自己干活一两次。7.证人何某证言，其陈述系拆迁现场的承租户，每天在现场，潘成仙及其老公几乎每天都在现场。

被上诉人远大公司经质证认为，对上述证据真实性无法确认，合法性、关联性不予认可，证据无法对一审判决认定的事实证伪。

被上诉人潘成仙经质证认为，证据1不是新证据，不予质证，对证据2不清楚，证据3与本案无关，证据4不是新证据，不符合证人证言形式，证据5-7不是新证据，内容不能证明任何东西，与本案无关。

第三人云正公司经质证认为，对证据1不知情，对证据2庭后核实，五日内书面回复（但未回复），证据3-4与我方无关，对证据5-7同潘成仙的质证意见。

本院认证意见为，上述证据虽然能够证实涉案拆迁过程中的部分事实，但是不能证明上诉人存在多付工程款的事实，故对上述证据的证明目的不予确认。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，上诉人一审时申请调查令调取到江苏鸿诚房地产评估有限公司出具的案涉地块《房地产估价报告》。

本案的二审争议焦点为：1.潘成仙与远大公司之间是何种关系以及《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》的效力如何；2.上诉人主张返还的预付款性质及数额的认定；3.一审确认的举证责任分配是否正确；4.上诉人主张的机械费用是否应当在本案中一并处理。

关于第一个争议焦点，本院认为，潘成仙作为远大公司的委托代理人与云正公司签订了《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》，且潘成仙交纳了案涉工程的投标保证金、材料标书出场费、材料费及人员出场费、进场施工保证金、管理服务费点位费等，可以证明潘成仙是借用远大公司的资质中标案涉工程，故潘成仙与远大公司之间应属于挂靠关系，本案的《灌云经济开发区实验学校南侧地块拆迁工程承包合同》因违反强制性规定而无效。

关于第二个争议焦点，本院认为，案涉的预付款系上诉人为履行合同中支付价款义务而预先向潘成仙支付一部分合同价款，不是为担保合同履行而给付的款项，故在本案中上诉人的预付款性质应为辅材工程款。关于预付款的数额，鉴于预付款本质上属于辅材工程款，本案中已经查明了上诉人支付的辅材工程款数额，预付款的数额如何认定并不影响本案的处理。

关于第三个争议焦点，上诉人认为其已拆迁部分的辅材工程款为67万元且已全部交于被上诉人，被上诉人应当就已拆迁部分的主材所得款项进行举证。本院认为，上诉人主张被上诉人返还工程款，其应当对多付的工程款数额承担举证责任，上诉人支付给潘成仙的67万元只能证明其向潘成仙支付了67万元工程款，不能证明其已经拆迁部分的工程款为67万元，亦不能依据被上诉人取得的已拆迁主材工程款、《房地产估价报告》中评估残值、上诉人所称的辅材工程被盗丢失的数额等来推定上诉人存在多付工程款的事实以及多付工程款的数额，故上诉人应当承担举证不能的相应责任。

关于第四个焦点，本院认为，上诉人主张的机械费用所基于的法律关系与本案并非同一法律关系，上诉人对此亦认可，故一审法院未在本案中一并处理并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13678元（上诉人已预交），由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年十二月十二日

法官助理　　刘伟楠

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。