都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司诉蓝科财务咨询（上海）有限公司买卖合同纠纷一案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

案号：（2016）沪01民终8125号

上诉人（原审原告、反诉被告）：都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司，住所地上海市浦东新区光明路718号223室。

法定代表人：RichardWayneToman，董事长。

委托诉讼代理人：蔡志龙，上海市申达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裔沁玮，上海市申达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：蓝科财务咨询（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区达尔文路88号2幢309室。

法定代表人：王世燃，执行董事。

委托诉讼代理人：丁兴峰，上海市华荣律师事务所律师。

上诉人都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司（以下简称都乐公司）为与被上诉人蓝科财务咨询（上海）有限公司（以下简称蓝科公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初11511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月25日对本案进行了公开开庭审理。都乐公司的委托诉讼代理人蔡志龙、裔沁玮,蓝科公司的委托诉讼代理人丁兴峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人都乐公司上诉请求：撤销原判主文第一至三项，改判支持都乐公司原审全部诉请，驳回蓝科公司原审相应反诉请求。事实和理由：原审中蓝科公司承认其系使用测试版为都乐公司提供软件服务，而且双方就涉案软件是否涉及盗版存在争议，原审对涉案软件的性质这一关键事实没有查清，对都乐公司提出的鉴定申请也未予准许；在蓝科公司提供的软件不符合合同约定的情况下，都乐公司有权要求对方返还已经支付的28万元软件许可费并解除合同；原判既然驳回了蓝科公司要求都乐公司支付人民币（以下币种同）10万元的反诉请求，却又判令都乐公司支付该10万元的迟延违约金，属于适用法律错误。

被上诉人蓝科公司辩称，根据合同约定，在第二阶段验收后都乐公司就应支付蓝科公司10万元，由于都乐公司未付款导致蓝科公司无法继续履行合同，也无法取得正式许可；都乐公司存在迟延付款的情况，原审支持解约前的迟延违约金符合法律规定。故不接受都乐公司的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回都乐公司的上诉请求。

都乐公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年12月签订的《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》；2、判令蓝科公司退还已经支付的首期款28万元；3、判令蓝科公司支付首期付款28万元自支付日2014年12月23日到判决生效日止的利息，按年利率5.60%暂计至2015年12月23日为15,680元；4、判令蓝科公司支付自2015年2月28日起至2015年10月25日止的逾期违约金，按每日千分之一计算为133,840元（56万元×1‰×239天）。蓝科公司反诉请求：1、解除双方于2014年12月签订的《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》；2、判令都乐公司支付软件产品使用许可费10万元，以及自验收后30天即2015年5月23日起暂计至反诉提出之日即2016年3月2日的迟延违约金28,400元，以10万元为基数按每日千分之一持续计算至实际支付之日止。

一审法院认定事实：2014年12月，都乐公司、蓝科公司分别作为甲、乙方签订了《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》。合同约定，蓝科公司向都乐公司提供软件产品并完成软件的安装、调试、咨询和培训等；都乐公司应配合项目验收、按约付款。合同第1条载明了双方的联系人分别为胡某、张某。合同第3.3条“知识产权保证”约定：“乙方应保证本合同项下的所有软件均为合法正版产品并对其拥有知识产权，凡涉及第三方权利的，乙方应确保其享有相应的知识产权或应获得相应授权，甲方如使用合同产品被第三方指控侵权，乙方承担一切责任及一切费用等，并赔偿甲方因此导致的所有损失。”第3.4条“交付时间”约定：“乙方应按合同附件规定的时间向甲方交付符合甲方要求经修订后的项目软件（包括但不限于载有软件程序的磁盘或光盘、加密附件），及包括用户手册在内的许可资料以及其他该软件使用的配套资料，项目软件以本合同约定的最终安装、调试完成并经甲方验收合格后视为交付完毕。”合同第5.1条约定：“合同总金额包含软件产品使用许可费、项目咨询费、安装调试实施费、项目培训费等”；第5.4条对“付款进度”作如下约定：“1、合同签订之日起10个工作日，甲方预付乙方软件产品使用许可费金额中的28万元；2、乙方在完成需求调研、数据抽取、数据仓库搭建及数据校验准确并经甲方确认后30日内，甲方支付乙方软件产品使用许可费金额中的剩余金额10万元；3、甲方在项目上线并经甲方验收完毕合格及乙方完成培训服务经甲方验收合格后10个工作日内支付咨询实施服务费总金额的50%即9万元给乙方；4、乙方承诺，在甲方从U8到NC系统的切换后无偿配合甲方进行数据接口的更换和与NC系统的取数对接。在系统切换完毕后并经甲方确认后10个工作日内支付咨询实施服务费总金额的50%即9万元给乙方。”合同第6.4条约定：“甲方应根据合同规定的进度，按照软件产品和咨询实施服务分项组织验收，验收计划的相关要求以需求调研阶段双方确认的需求范围为准”。合同第6.5条约定：“项目完成后由乙方提出验收申请，甲方组织验收，验收合格后甲方签署验收报告”。合同附件“项目实施阶段清单”载明：第一阶段应在2014年12月底前，乙方完成系统全面实施调研工作等；第二阶段应在2015年1月底前，完成数据接口测试、数据核对，开始信息平台的试运行，完成经营类及财务类报表试运行和阶段性验收；第三阶段应在2015年2月底前，完成财务分析和控制的试运行、项目培训工作、信息平台试运行确认和验收；第四阶段应在2015年四季度在NC系统上线后完成从U8到NC的接口切换和调试工作，确保平稳过度。合同第12.1、12.2条约定：“乙方不能按合同及附件规定的期限交付软件及服务时，每逾期1天，应按第5.1条所述的合同总金额的1‰向甲方支付违约金，未经双方同意逾期超过30日（含），或乙方交付的软件及服务未能达到合同及附件约定标准的，甲方有权解除本合同，乙方收到的款项应退还甲方，并按银行同期贷款利率返还利息”；第12.3条约定：“甲方不按期向乙方支付相关费用，每逾期1日，须按拖延付款额的1‰向乙方支付延迟违约金，逾期超过30日（含），乙方有权解除本合同，在抵扣乙方已交付的产品和服务所对应的费用后，将甲方已支付的剩余价款退还甲方”。

2014年12月23日，都乐公司按约向蓝科公司支付了首期款28万元。之后，双方以胡某、张某为主要联系人以电子邮件等方式进行频繁联系、沟通项目进展情况。2015年2月前，蓝科公司完成需求调研并出具《需求调研报告》，都乐公司项目经理及联系人胡某、蓝科公司项目经理巩某分别在报告审批栏签字。2015年3月9日，巩某向胡某发出电子邮件，称蓝科公司已完成了数据仓库搭建的阶段性工作，需要胡某协调都乐公司各部门配合完成数据校验工作，并要求请胡某在数据校验无误后，在邮件附件中的阶段验收报告上签字返还，以便蓝科公司开展后续工作。此后，双方就数据校验问题频繁进行电子邮件来往。2015年4月22日，胡某在《都乐项目数据仓库阶段验收报告》上作为都乐公司的验收成员签字，蓝科公司方面则由项目经理巩某签字。该报告载明蓝科公司“已经按照合同约定，完成了数据需求调研、数据抽取、数据仓库搭建及数据校验的工作，目前项目实施实现了最初确定的阶段性实施目标，财务运营相关数据抽取稳定，数据准确，计算逻辑无误，信息传递及时。此次在都乐进行的财务运营信息平台项目数据抽取、数据仓库搭建、数据校验阶段已经完成，同意对项目内容进行本阶段的验收。”同日，都乐公司财务部门人员丁香、运营部门人员高俊彦分别向巩某发出电子邮件，表示财务报表和成本计算中存在问题。2015年5月6日，胡某向张某发出电子邮件，表示需求调研报告和数据仓库阶段验收报告未经使用部门签字，仅由其本人签字，不代表甲方确认，希望两份报告由都乐公司财务部门、运营部门、人事部负责人都签字确认。蓝科公司则表示不同意再次签字确认。之后，蓝科公司向都乐公司开具了金额为10万元的发票，都乐公司拒绝付款并将发票退回。

2015年9月26日，Z公司向案外人上海XX有限公司发函，认为经实地检查确认对方在都乐中国运营财务信息平台项目中使用的“蓝科BI”实际就是其拥有独立知识产权的“赛思BI”，且蓝科公司未向Z公司采购过该BI产品，故怀疑对方正在使用的BI产品是盗版。2015年10月8日，都乐公司发函蓝科公司要求补正软件的知识产权和脚本、文档等问题。蓝科公司于10月14日复函表示将更换测试阶段临时许可证、给予正式授权许可证的安装，并尽力解决都乐公司提出的相关问题，要求都乐公司指定对接人员。2015年10月25日，都乐公司向蓝科公司发出《解除合同通知》，告知蓝科公司解除《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》，并要求蓝科公司返还预付款28万元、支付利息及违约金。双方遂涉讼。

原审中，都乐公司提出鉴定申请，要求对本案合同下蓝科公司销售给都乐公司的软件的正版性、技术稳定性、满足合同目的性进行鉴定。蓝科公司则不同意鉴定，认为合同履行第二阶段后就停滞了，都乐公司要求的鉴定基础不存在。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》，内容系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。本案本诉及反诉的争议焦点可归纳为：一、蓝科公司是否已履行合同第5.4.2条约定的项目第二阶段义务？二、都乐公司或蓝科公司是否有权解除合同？三、都乐公司、蓝科公司是否应向对方承担赔偿责任，及赔偿范围如何？

针对第一项争议焦点，都乐公司认为胡某无权代表都乐公司签字确认验收报告；蓝科公司则持相反意见。原审法院认为，本案合同第6.4、6.5条约定了验收程序，但合同通篇未指定验收人员。首先，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，此种情况下当事人未达成补充协议的，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。从合同条款看，合同第1条已载明了胡某是都乐公司的联系人；从交易习惯看，原审法院注意到：一、双方长期通过电子邮件方式保持联系，而胡某是代表都乐公司向蓝科公司表达需求、沟通方案的主要的邮件联系人；二、合同第5.4.2条约定第二阶段中蓝科公司完成需求调研和数据校验均需都乐公司确认，而涉及前者的《需求调研报告》是胡某代表都乐公司签字的，都乐公司在相当长时间内未提出异议，并在此报告的基础上持续推进项目；则涉及后者的《都乐项目数据仓库阶段验收报告》同样由胡某签字，都乐公司转而否认胡某有权代表都乐公司，有违惯例；三、蓝科公司已于2015年3月9日告知胡某，要求其协调都乐公司各部门配合完成数据校验工作并在校验无误后由其在阶段验收报告上签字。此后近两个月时间内，都乐公司或胡某个人均未对此提出异议，且各部门的反馈工作一直有序进行，蓝科公司有充分理由相信胡某有权协调各部门校验并由其代表都乐公司签署阶段验收报告。胡某4月22日在阶段验收报告上签字后，又于5月6日否认自身的行为效力，都乐公司该主张有失诚信。其次，退一步说，按《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人对履行方式约定不明确的情况下，应按有利于实现合同目的的方式履行。都乐公司所主张的多个部门联合签字的“多对一”方式，较之由双方联系人“一对一”确认方式，显然更不利于项目进度和协调效率。故该问题上，蓝科公司之主张更宜采信。综上，原审法院认为，验收报告载明的内容完全符合《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》第5.4.2条的约定，胡某在《都乐项目数据仓库阶段验收报告》上签字的行为构成都乐公司的有效确认，故蓝科公司已按约完成项目第二阶段义务。

针对第二项争议焦点，首先，如前所述，既蓝科公司已依约履行项目第二阶段义务，则都乐公司应依约在确认后30日内向蓝科公司支付10万元，现都乐公司完成该阶段验收后，以胡某签字无效、各部门仍反映软件存在问题为由拒绝承担该阶段的付款义务，并要求解除合同，缺乏依据。其次，都乐公司以Z公司的函为依据，认为蓝科公司的软件系盗版，违反合同第3.3条的“知识产权保证”，拒绝付款。对此原审法院认为，一、Z公司的函表明其怀疑上海XX有限公司使用的BI产品系盗版，但迄今Z公司未对都乐公司或蓝科公司提出正式指控主张，也无生效裁判文书确认蓝科公司侵犯了Z公司的知识产权。二、合同第3.3条表明蓝科公司可通过自享知识产权和取得授权的方式履行知识产权保证，故合同并非要求蓝科公司必须自主研发，而是要求其交付的软件须保证合法性，以免除都乐公司在使用过程中被权利方指控的风险。显然，截至Z公司发函乃至本案审理之时，本案软件尚未完成交付，不能贸然推定软件交付时蓝科公司必不能取得权利方授权。都乐公司以合同标的交付的终局标准要求尚处于制作阶段的软件，属于强人所难。何况，根据合同第5.4条和附件约定的进度，目前软件产品尚未上线试运行，都乐公司本不应在其运营财务信息平台中实际使用之。审理中，都乐公司申请对软件质量进行鉴定，但原审法院认为现有在案证据及已查明的事实足以支撑对当事人诉请的审查、判断，都乐公司要求对未完成的软件进行正版性、技术稳定性、满足合同目的性进行鉴定，既不具有可操作性，也于待证事实无意义。综上，都乐公司认为蓝科公司违约而主张解约，不具有事实和合同依据。都乐公司违反合同第5.4.2条的约定，逾期付款已超过30日，根据合同第12.3条，蓝科公司有权解除合同。故蓝科公司反诉解约，具有事实和合同依据，予以支持。

针对第三项争议焦点，根据合同第12.3条的约定，蓝科公司的解约条件成就，蓝科公司应在抵扣其已交付的产品和服务所对应的费用后，退还都乐公司已支付的剩余价款。都乐公司要求蓝科公司全额退还28万元及其利息，显然未抵扣蓝科公司已交付的产品和服务价值。根据合同第5.1、5.4条的约定，可知合同总金额为56万元。鉴于蓝科公司尚未提供培训、切换、对接等后续服务，对于蓝科公司已完成的产品和服务价值，原审法院考察蓝科公司履行情况和都乐公司使用效果，酌情认定为28万元。故就目前的支付情况而言，蓝科公司无须向都乐公司返还，但也无权向都乐公司主张另10万元软件产品使用许可费。此外，在本诉和反诉中，双方均要求对方支付逾期违约金。首先，都乐公司要求蓝科公司按“项目实施阶段清单”的记载支付自第三阶段末即2015年2月28日起的逾期违约金。原审法院认为：一、合同于2014年12月签订，签订具体日期未载明，而都乐公司直至2014年12月23日才支付首付款，无论如何，蓝科公司客观上已不可能按“项目实施阶段清单”记载的“在2014年12月底前完成系统全面实施调研工作等”。可见，“项目实施阶段清单”记载的日期只能反映双方磋商缔约阶段的预期，事实上不具有可操作性。而纵观合同履行过程，蓝科公司的行为、态度是合理且积极的，不存在明显懈怠，且基于软件产品的特殊性，本案项目进度并非蓝科公司单方可控，尚需都乐公司的配合，而直至双方发生争议前，都乐公司签署需求调研报告、阶段验收报告的行为及往来电子邮件内容充分表明其对于项目进度是认可的。二、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。现都乐公司尚未支付第二阶段的款项，其无权要求蓝科公司履行第三阶段的义务。故对都乐公司要求蓝科公司支付逾期违约金的诉请原审法院不予支持。其次，蓝科公司要求都乐公司支付自验收后30天起的迟延违约金，符合合同第12.3条的约定。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，按约主张解除合同的，自通知到达对方时合同解除，故蓝科公司以提出反诉之日即2016年3月2日为解约日，主张自2015年5月23日计至解约日的迟延违约金，具有法律依据，予以支持。但合同第12.3条约定迟延违约金按每日千分之一计算，标准过高，酌情调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，计算为16,092元。合同解除后，当事人应终止履行，故不再支持之后的迟延违约金。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条的规定，判决如下：一、驳回都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司的全部诉讼请求；二、蓝科财务咨询（上海）有限公司与都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司于2014年12月签订的《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》于2016年3月2日解除；三、都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付蓝科财务咨询（上海）有限公司违约金16,092元；四、驳回蓝科财务咨询（上海）有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费7,742.80元，减半收取计3,871.40元，由都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司负担；反诉案件受理费1,450元（已减半收取），由蓝科财务咨询（上海）有限公司负担1,269元，都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司负担181元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，本案双方当事人之间签订的《都乐中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》合法有效，双方均应恪守。该合同第5.4条约定，蓝科公司在完成需求调研、数据抽取、数据仓库搭建及数据校验准确并经都乐公司确认后30日内，都乐公司支付蓝科公司软件产品使用许可费金额中的剩余金额10万元。而根据2015年4月22日胡某签署的《都乐项目数据仓库阶段验收报告》，蓝科公司已经完成了上述合同条款约定的义务，付款条件已经成就。都乐公司主张，胡某无权代表都乐公司签字确认，这与双方间签订的合同中胡某为都乐公司联系人、双方履约过程中胡某亦一直代表都乐公司与蓝科公司联系沟通的做法不符，而且自蓝科公司向都乐公司发出要求验收的请求自胡某签字确认长达一个多月，期间双方亦就校验问题频繁沟通，现都乐公司再主张胡某无权代表其公司、应当由使用部门签字确认，难予采纳。都乐公司另主张，其公司未付款是因为发现蓝科公司提供的软件系盗版。对此，本院认为，蓝科公司的主张尚缺乏充分有效的证据证明，而且根据合同第3.3条的约定，即便都乐公司的主张成立，都乐公司在使用中被第三方指控侵权，亦可另案向蓝科公司主张赔偿损失。况且，根据约定，都乐公司应当在验收报告确认后30日内付款，而本案根据都乐公司提供的证据，其公司发现并认为系争软件可能系盗版在应付款时间之后。因此，都乐公司的此主张亦不能成为拒付10万元的理由。都乐公司以案外人Z公司对蓝科公司提起诉讼为由要求中止本案审理以及要求对系争软件进行鉴定的申请，本院亦均不予采纳。在都乐公司逾期付款超过30日的情况下，蓝科公司有权依约解除合同，并要求都乐公司支付合同解除前迟延付款的违约金。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原审法院考虑本案合同总金额和合同的履行情况，酌定蓝科公已完成的产品和服务价值为28万元，并据此判决蓝科公司无须向都乐公司返还28万元，都乐公司亦无须支付蓝科公司10万元，并无不当。该合同解除后果的处理与要求都乐公司承担合同解除前的违约金并不矛盾。综上，上诉人都乐公司的上诉请求，理由均不成立，本院不能支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7,944.80元，由上诉人都乐（上海）水果蔬菜贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长

崔 婕

审 判 员

桂 佳

代理审判员

王 涛

书 记 员

瞿 峥

二○一六年十月十八日