某某、江某某杰特种功能材料有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣05民终733号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年7月19日生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江***杰特种功能材料有限公司，住所地江西省新余市渝水区**经济开发区***二路。统一社会信用代码：91360500MA37PQGG9Q。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西配德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西配德律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江***杰特种功能材料有限公司（以下****杰公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人**、**杰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持***的诉讼请求或者将本案发回重审；2.二审案件受理费由**杰公司负担。事实和理由：1.一审判决程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月审结……”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”本案适用简易程序审理，于2021年2月4日立案受理，应于2021年5月3日之前审结，但一审法院在违反程序基础上继续以简易程序审理该案，已违反上述法律规定，程序违法，依法应发回重审。 2.一审判决认定的事实违反双方的协议约定。（1）《江***杰工业园绿化施工合同》第2条约定：“乙方（***）施工完成即向甲方（**杰公司）提交初验申请，核定所植苗木数量及工程质量，在十五天内甲方没有对本工程实施初验，视为甲方认可本工程初验为合格……”***依约向**杰公司发出了工程决算表，**杰公司在约定时间内未答复，依约视为工程数量及质量合格，**杰公司的抗辩权消权，**杰公司应按工程决算表的数量及单价的总量付款；（2）鉴定意见为种植的红***为多年生红***苗，显然红***苗的初始苗与多年生红*****在价格差异，且***提供的品种规格符合合同约定。同时，供货方已提供相应证明证实***供货符合合同约定。因此，不存在双方对红***的价格不能确定。综上所述，***认为，**杰公司对决算表的总价未提出异议，视为默认该决算表的总价，双方已无争议，**杰公司应按合同约定支付价款。请求查明事实，支持***的上诉请求。 **杰公司答辩称，1.***关于一审判决程序违法的上诉理由错误；2.***关于一审判决违反双方合同约定的上诉理由错误；3.***关于鉴定意见的结果是红***球的上诉理由错误；4.**杰公司为***支付了部分农民工工资，应由***负担。 ***起诉请求：1.判令**杰公司支付***工程款437,644元；2.本案诉讼费用由**杰公司承担。 一审法院查明，2019年10月26日，**杰公司因工业园绿化与渝水区森林苗圃签订一份《江***杰工业园绿化施工合同》，合同约定：“……2.乙方进场展开施工一周后10天内，**杰公司需付30%的启动费用，绿化工程结束经**杰公司验收后于2019年12月底前付至总工程款的60%，余款于2020年12月底前一次性付清；3.**杰公司对乙方入场的苗木进行现场核验，不合格的苗木责令乙方无条件退场……三、共同约定：1.本工程总工程量按《江***杰工业园绿化造价预算表》（下表）核定的单价结算。具体最终结算金额以实际种植数量为主，最后一次付款则以实际成活数量为主；2.乙方施工完成即向**杰公司提交初验申请，核定所植苗木数量与工程质量，在十五天内**杰公司没有对本工程实施初验，视为甲方认可本工程初验合格，即进入60%的付款程序；3.上述单价含税票……” 江***杰工业园绿化造价预算表 项目 规格 三包价 元/株 预计数量 （株） 备注 香樟/** 米径15cm以上全冠 750 30 前广场、假山 ***花 地径10cm以上全冠 320 600 行道树 ***花 地径8cm，四支全冠 460 4 办公楼大门 含笑 米径10cm以上截杆 120 60 前广场、假山 果树 地径10cm以上全冠 55 150 假山 草皮菊花 播撒花草籽附膜 3.5元/㎡ 10000㎡ 假山 **花 地径3cm以上全冠 75 200 草坪点缀 ** 地径5cm以上全冠 90 200 草坪点缀 ** 地径3cm以上全冠 75 300 草坪点缀 红***球 高40cm以上冠30cm 13.5 8000 行道绿篱 *** 地径5cm以上全冠 25 1200 围墙 花池造字 2×8+2×8=32㎡ 20元/㎡ 32㎡ 办公楼前 香樟 米径10cm以上全冠 750 2 前广场 香樟/** 米径13-20cm以上全冠 320 30 后广场 ***系该绿化工程的实际施工人，合同签订后，***对**杰公司工业园进行绿化施工，2020年9月29日，渝水区森林苗圃向**杰公司提交了工程量决算表，决算表工程量总价共计657,644元。经现场勘验，**杰公司确认***种植的绿植项目有桂花A184棵（单价215元）、桂花B513棵（单价320元）、**19株（单价140元）、樱花41株（单价70元）、***40株（单价80元）、红金木球38株（单价70元）、**女贞36株（单价80元）、***825株（单价5元）、四季桂4**株（单价5元）、**27株（单价70元）、海桐球9株（单价80元）、大叶女贞460株（单价5元）、**478株（单价5元），**杰公司确认树木工程款共计231,605元。**杰公司向***支付工程款220,000元。双方因***在**杰公司厂区种植的“红***”到底属于“红***球”还是“红***苗”发生争议，***认为其种植了19500株红***球，**杰公司认为其种植19500株红***苗。**杰公司向该院申请司法鉴定，该院委托江西亚林司法鉴定中心进行鉴定，2021年11月8日，江西亚林司法鉴定中心作出赣亚司鉴[2021]266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“新余经济开发区**杰公司院内种植的红***为多年生红***苗。培育方向为行道绿篱。”**杰公司支付鉴定费3000元。***因多次向**杰公司催付工程款未果，故***诉至该院，并提出前列诉请。 一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。**杰公司与渝水区森林苗圃签订一份《江***杰工业园绿化施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，双方应恪守合同义务。***系该绿化工程的实际施工人，《江***杰工业园绿化施工合同》由***实际履行。上述合同签订后，***对**杰公司工业园进行绿化施工，工程完工后，***向**杰公司提交工程量决算表，按照合同约定：“***施工完成即向**杰公司提交初验申请，核定所植苗木数量与工程质量，在十五天内**杰公司没有对本工程实施初验，视为甲方认可本工程初验合格，即进入60%的付款程序”，***以**杰公司未在期限内对工程实施初验，视为工程已经合格。该院认为，双方因***在**杰公司厂区种植的“红***”到底属于“红***球”还是“红***苗”发生争议，故对案涉工程款未进行结算。经**杰公司申请，该院委托江西亚林司法鉴定中心对***种植的“红***”的品种进行司法鉴定，鉴定意见为：“新余经济开发区**杰公司院内种植的红***为多年生红***苗，培育方向为行道绿篱。”双方合同约定的是种植红***球，而经司法鉴定***种植的是红***苗，双方对***种植的红***苗价格不能确定，该院组织双方进行协商，未达成一致。因该院无法确定***种植的“红***苗”的价格，故对***种植的“红***苗”的工程款，***可待价格确定后，另行主张权利。对于其他未经**杰公司确认的树木，待双方结算后，再另行主张权利。经**杰公司核验及该院组织现场勘验，**杰公司确认***的工程款为231,605元，核减**杰公司已支付的工程款220,000元，**杰公司尚欠***工程款11,605元。故对***主张**杰公司支付工程款的诉请，该院支持**杰公司向***支付工程款11,605元。**杰公司申请司法鉴定支付鉴定费3000元，该费用应由***负担。综上，**杰公司应向***支付款项合计8605元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、**杰公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款8605元；二、驳回***的其他诉请。案件受理费3932元，由***承担3882元，**杰公司承担50元。 本院二审期间，**杰公司提交其代***支付农民工工资的凭证一组，证明2022年1月因***承揽案涉工程后未及时向农民工支付工资，农民工向渝水区劳动监察大队投诉，在渝水区劳动监察大队的组织下，经***同意，由**杰公司代为支付农民工工资43,125元，***同意在本案中予以抵扣。***质证称属实。经审查，双方对该组证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以确认。 本院查明，2022年1月20日，**杰公司为***代付农民工工资43,125元，现双方均同意在本案中进行抵扣。本院确认一审法院查明的其他案件事实。 本院认为，本案属承揽合同纠纷。综合双方的诉辩意见，结合本案事实，本案二审争议焦点为：1.一审法院的程序是否违法；2.**杰公司应向***支付的款项数额是多少。 关于第一个争议焦点。***上诉称，本案应适用普通程序审理，一审法院适用简易程序审理错误。**杰公司认为，***关于一审法院程序违法的上诉理由错误。经审查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案不存在不能适用简易程序的法定情形，因此，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。 关于第二个争议焦点。***上诉称，其已向**杰公司邮寄送达《工程量决算表》，**杰公司已收到该《工程量决算表》，现**杰公司未在约定时间内答复，视为**杰公司认可《工程量决算表》载明的工程数量，且工程质量合格。**杰公司辩称，案涉款项结算的前提是双方进行现场初验，但双方未进行初验，***出具的《工程量决算表》不能表明工程合格。经审查，即便认定***已根据合同约定向**杰公司邮寄《工程量决算表》、**杰公司也已收到该《工程量决算表》，但***提交的邮寄照片显示的《工程量决算表》中的相关内容是手写，且内容模糊，无法查看记载的具体内容，而***向一审法院提交的《工程量决算表》是打印件，在此情形下，本院无法确定两份《工程量决算表》记载的内容是否一致。故***关于《工程量决算表》可以作为认定案涉款项数额的根据的上诉理由不成。 除红***苗外，双方对一审判决认定的种植苗木种类、数量、单价均无异议，本院予以确认。关于***种植的是红***苗还是红***球的问题。本案中，***上诉称，其种植的是红***球。**杰公司辩称，***种植的是红***苗。一审法院已委托第三方对苗木进行鉴定，鉴定意见为***种植的是红***苗，该鉴定意见是一审法院依照法定程序委托，在***未提交证据证明案涉鉴定存在程序违法等足以导致鉴定意见无效的情形下，一审判决根据鉴定意见认定***种植的是红***苗并无不当。关于红***苗的单价问题。双方对一审判决认定红***苗共种植19500株无异议，本院予以确认。本案中，双方在签订《江***杰工业园绿化施工合同》中并未约定红***苗的单价，现双方也不能协商一致，又***在二审庭审时表示愿意就红***苗的单价申请鉴定，但***未在法定期间内向本院提交书面鉴定申请，根据***的陈述，若其未在法定期间内向本院提交书面鉴定申请，则视为其不申请鉴定。因此，本院无法确定案涉19500株红***苗的单价，故对***请求**杰公司支付19500株红***苗价款的请求，不予支持。一审判决认定***在红***苗的价格确定后，享有另行主张的权利不当，应予以纠正。本案中，经现场勘验，**杰公司确认***种植的绿植项目有桂花A184棵（单价215元）、桂花B513棵（单价320元）、**19株（单价140元）、樱花41株（单价70元）、***40株（单价80元）、红金木球38株（单价70元）、**女贞36株（单价80元）、***825株（单价5元）、四季桂4**株（单价5元）、**27株（单价70元）、海桐球9株（单价80元）、大叶女贞460株（单价5元）、**478株（单价5元），**杰公司确认树木工程款共计231,605元，扣减**杰公司已向***支付的工程款220,000元、**杰公司支付的鉴定费3000元，还剩8605元。又因**杰公司为***代付农民工工资43,125元，双方一致同意在本案中进行扣减，故**杰公司在本案中无需向***支付款项。 综上所述，***的上诉请求不成，但因新的事实出现，本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初1459号民事判决； 二、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费3932元，由***承担3882元，**杰公司承担50元；二审案件受理费7736元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　蒋　欢 审判员　*** 审判员　张　葳 二〇二二年六月二十九日 书记员　***