某某实业（陕西）集团有限公司与陕西某某建设集团有限公司、刘某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市鄠邑区人民法院 民事判决书 （2023）陕0118民初3856号 原告（反诉被告）：某某实业（陕西）集团有限公司，住所地西安市莲湖区。 法定代表人：陈某，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李某、徐某，陕西某某律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西某某建设集团有限公司，住所地西安市高新区。 法定代表人：张某，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：毛某、王某，陕西某某律师事务所律师。 被告：刘某，男，汉族，住西安市鄠邑区。 原告（反诉被告）某某实业（陕西）集团有限公司（以下简称某某实业公司）与被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）、被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月30日作出（2021）陕0118民初6127号民事判决书，宣判后，原告（反诉被告）某某实业公司及被告（反诉原告）某某公司均上诉于陕西省西安市中级人民法院，该院于2023年4月28日作出（2023）陕01民终3357号民事裁定书，裁定撤销本院（2021）陕0118民初6127号民事判决书，发回本院重审。本院于2023年6月30日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某某实业公司的委托诉讼代理人李某、徐某及被告（反诉原告）某某公司委托诉讼代理人毛某、王某均到庭了参加诉讼，被告刘某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）某某实业公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告某某公司向原告支付剩余工程款4927953.82元；2、判令被告某某公司向原告支付逾期支付工程款期间的利息（以剩余工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%自2019年4月25日起支付至实际付清之日止）；3、判令被告某某公司向原告返还保证金500000元；4、判令被告某某公司向原告支付逾期返还保证金期间的利息182233.33元（以500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍，自2019年4月25日起计算至实际返还之日，暂计算至2021年8月24日，利息为182233.33元）；5、判令被告刘某对上述款项承担连带责任；6、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费等费用由两被告承担。事实和理由：2017年3月，某某实业公司与某某公司约定，某某公司将位于户县XX路与XXX路十字西北角关于“某某城市生活广场家居博览中心A区”项目的劳务工程分包给某某实业公司，被告刘某在某某公司挂靠。2017年9月10日，某某公司与某某实业公司签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定基础工程量按照一层建筑面积的0.8倍计算的建筑面积约为28000平方米，单价为260.59元/平方米，分包方式为包人工及部分辅材，合同价款的支付及结算支付方式：①工程主体全面封顶后，工程款付至工程完成总量的80%；②封顶验收合格后付款至完成工程量的85%；③工程结算条件满足后，乙方提交结算报告并经甲方签署确认后30日内付款至总结算价款的95%；④剩余5%作为工程质量保修金，在甲方竣工验收合格后90日内支付完成。合同签订前，原告已于2017年8月开始施工，2018年12月交付完工并经验收合格。原告实际施工的基础-屋面工程量为36222.58㎡，工程款为9439242.12元；在施工期间，关于签证变更部分涉及的工程款金额为555020.57元。现该项目已验收合格并投入使用，两被告应向原告支付工程款9994262.69元、工程补助款90万元、保证金50万元。但某某公司仅向原告支付5583203元工程款，剩余款项至今未支付。经原告多次催要，两被告拒不履行支付义务。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告（反诉原告）某某公司辩称：一、案涉合同主体为某某实业公司与某某公司，与刘某无任何法律关系。刘某向某某实业公司单方承诺的工程补助款900000元，不应计入案涉劳务工程款中。二、某某公司向某某实业公司已付工程款5883203.78元，加上向某某实业公司项目经理等支付工程款借支、突击费723600元，合计6306803.78元。三、应从未支付工程款中扣除某某实业公司工程款379766.5元。（一）某某实业公司违反合同约定违规操作，某某公司罚款13000元、找人返工用工费9080元。（二）因某某实业公司中途撤场，某某公司另请案外人***所施工部分包含在涉案的整体劳务分包中，应在未付工程款中予以扣除357686.5元。四、某某实业公司主张返还保证金500000元及逾期返还保证金利息无事实、法律依据，贵院应驳回其诉讼请求。五、鉴定结论不能作为本案定案依据。（一）鉴定机构遗漏主要事实：施工前，甲方工程设计变更，部分墙体由加气混凝土砌块改为水泥轻质隔墙板，某某实业公司并未施工砌体变更部分。鉴定机构在其作出的陕建工司鉴［2022］造鉴字012号第七条其他有关说明（3）确认涉案未完成砌体部分（实际上为未施工）为5859.35立方米，按照约定单价210/m3共计1230463.5元，但该部分鉴定机构并未在工程总价款中予以扣减。（二）鉴定机构程序错误：未依据工程图纸、查勘记录混乱、未在法院组织下进行实际查勘。庭审中鉴定机构工作人员***已向法庭说明根据10月24日二次现查勘确认悬挑面积应按照面积的1/2计算，但事实上鉴定公司未就报告进行修改补正。（三）现场查勘明显肉眼可见砌体变更，未在工程总价中扣减因砌体变更导致合同约定的二次结构及植筋工作内容相对应的工程款扣减。六、某某实业公司主张的律师费、保全费、保险费等无合同约定及法律依据，应由其自行承担。综上，请人民法院查清案件事实，驳回原告的诉讼请求。 被告刘某缺席无答辩意见。 原告（反诉被告）某某实业公司就本诉除原一审外向本院补充提交的证据：1、保全费交费票据，证明原告已按照法律规定缴纳保全费5000元，该费用应由被告承担。2、（2021）陕0118民初1376号民事判决书，证明根据该判决书可知，被告刘某挂靠于被告某某公司名下，其代表某某公司与涉案工程发包方西安西某置业有限公司进行结算，负责某某公司总承包的全部涉案工程；该判决书第12页刘某出具的情况说明可知某某公司用宝马车辆抵工程款783203.78元，某某公司认可该金额且已算作工程款支付给了原告公司，某某公司认可该款项进一步证明刘某挂靠在某某公司名下；某某实业公司法人已按照合同约定向刘某支付涉案工程保证金500000元，该保证金应当由某某公司退还并承担逾期退还的利息；本案被告刘某已经向某某实业公司承诺补助涉案工程款项为900000元，该款项也应当由某某公司支付给原告。3、（2024）陕01民终8650号民事判决书，证明在2019年9月23日前某某公司认可刘某的身份，某某公司否认在涉案工程中存在以房产或者车辆冲抵工程款的事实，所以本案中的车款783203.78元不属于某某公司支付给原告的工程款。在8650号案件中，某某公司也承认其向原告支付的总款项为4800000元。 被告（反诉原告）某某公司质证认为：证据1真实性认可，是否应由某某公司承担由法院依法裁判；证据2该判决未生效，该案尚在贵院***法官重审，尚未结案，撤销裁定案号是（2023）陕01民终15361号民事裁定书，对其与本案的关联性、证明目的均不予认可，该案中未认定刘某与某某工程有任何的关系。证据3真实性认可，关联性及证明目的不认可，该案在终审判决中认定刘某与刘某1在被告承建的西某置业发包的项目中没有任何工程利益，刘某及刘某1不是本案的实际施工人，该案认定的事实与原告施工工程款及施工总量应结付的工程款数额没有任何关联性。原、被告之间的合同具有相对性，应根据工程总量结付，刘某及刘某1在无书面授权范围内不可能代表某某公司。 被告（反诉原告）某某公司就本诉向除原一审外向本院补充提交的证据：1、造价咨询报告书，二审过程中自行委托的鉴定报告，就一审的鉴定意见书所涉及的问题委托了陕西俊杰项目管理有限公司（以下简称俊杰公司）对现场查勘后作出的意见书，该意见书证明案涉工程存在建筑材料和施工工艺变化，应从原告的工程款中扣除混凝土砌块调整成水泥轻质隔墙，没有施工部分的工程款和悬挑的工程款，大概2125899.46元。2、工程变更通知单，证明工程变更设计情况。3．工程签证单，证明设计变更于2017年7月25日，虽然双方交付的有图纸，但根据设计变更砌体部分除楼梯、卫生间外的内外墙均变为轻质隔墙。 原告（反诉被告）某某实业公司质证认为：对证据1的真实性、证明目的均不认可，且程序不合法，原审一审鉴定时原、被告从始至终全程参与，鉴定结果出来后某某公司也向鉴定机构提出了异议，鉴定机构给某某公司也作出了充分的答复，原审鉴定程序合法，内容无误。原告系劳务方，计价方式是按照建筑面积综合单价承包，不应按照分项计量来计算，被告提出的改变了双方约定的计价方式；对证据2、3的真实性、关联性及证明目的均不认可，原一审原告提交的鉴定材料均已经过被告质证，进入鉴定程序后被告也全程参与。该证据没有原告的签字盖章，原告已经按照约定将涉案工程全部施工完毕。工程签证单被告盖章的时间与西某置业盖章的时间相差五个月，如果该签证单是真实的，被告也没有给原告转达，该证据与原告无关。涉案项目主体的验收合格的时间是2019年10月17日，证据2、3更不具有真实性和可参考性。 被告（反诉原告）某某公司向本院提出的反诉请求：1、请求判令反诉被告某某实业公司向某某公司承担延期施工的违约金4669772.8元；2、请求判令反诉被告某某实业公司向某某公司承担退场停工的违约金584000元；3、反诉案件受理费、保全费、保险费、律师费等费用由反诉被告某某实业公司承担。事实与理由：某某公司与某某实业公司签订的合同约定工程总建筑面积约28000平方米，建筑单价为260.59元/㎡，工期要求为2017年8月1日至2018年1月15日，未按照合同约定的工期完工的，每延误一日承担违约金合同总造价的1/1000，如某某实业公司中途退场、停工的，每日承担违约金2000元。某某实业公司在主体验收（2018年12月28日）后中途退场导致停工，无奈某某公司才组织其他工人施工，主要包括砌体部分、屋面及二层顶车道砂浆找平、混凝土挡水板等，该项目直至2019年10月17日才竣工验收，工期延工640天，为此，作为发包方的案外人已将某某公司起诉并要求赔偿损失。根据合同约定，现反诉要求某某实业公司赔偿违约金4669772.80元，另外要求某某实业公司赔偿因中途退场而依据合同约定应付的违约金584000元，望将某某公司的反诉与本诉一并处理。 原告（反诉被告）某某实业公司就反诉辩称：一、反诉被告某某实业公司不应当向反诉原告某某公司支付延期施工违约金。二、反诉被告某某实业公司已将合同内以及合同外签证变更的工程全部施工完毕，不存在中途退场问题，更不需要向反诉原告承担中途退场停工的违约金。综上，反诉原告某某公司的反诉请求无任何事实与法律依据，请求法院予以全部驳回。 被告刘某缺席，就反诉无答辩意见。 被告（反诉原告）某某公司就反诉无补充证据提交。 原告（反诉被告）某某实业公司就反诉除原一审向本院补充提交的证据：1、监理工程师通知，证明：2018年4月30日被告某某公司仍未组织案涉工程6号楼、7号楼、10号楼的施工，被告某某公司为了达到监理公司的要求，在该三号楼的工程没有回填土的情况下要求原告进场施工，导致施工工程难度增大，即要增加原告劳务施工所用的架体木工等施工难度，再加上某某公司材料未到位，而工期延误，基于这些原因，被告刘某向原告承诺额外给予工程补助款；2、（2019）陕0118民初4980号民事调解书，证明：1、被告刘某挂靠于某某公司，与某某公司一同处理本案涉案工程材料款未按时给付的纠纷；2、刘某与刘某1系父子关系；3、被告某某公司对涉案工程所需材料供应不及时导致工期延误等。 被告（反诉原告）某某公司质证认为：证据1无原件，对真实性不予认可，该证据没有证据来源，通过该证据无法反映与本案原告施工的关联性，也不能证明原告所述的证明目的；证据2真实性无法确认，因代理人没有参与，也不清楚，与本案没有关联性，不能证明原告的证明目的。该调解书对刘某的身份并未确认，不能证明刘某与本案有直接关系，该调解书涉及的东大洋混凝土公司与某某公司签订的买卖合同，是由某某承担的付款责任，通过该调解书不能证明原材料是因某某的原因无法按时提供，影响其施工进度。 被告刘某缺席，就本诉、反诉均无质证意见，无证据提交。 本院经审理查明：刘某与刘某1系父子关系。2017年3月，某某实业公司与某某建设公司约定，某某公司将位于户县（现西安市鄠邑区）XX路与XXX路十字西北角关于“某某城市生活广场家具博览中心A区”项目的劳务工程分包给原告。陕西某某建设工程有限公司某某A区项目部负责人为刘某1。2017年8月16日，原告法定代表人向被告刘某的个人银行账户转款50万元，载明用途为借款，实际为原告履约保证金。原告于2017年5月开始进场辅助某某建设公司做好前期工作，并于2017年8月正式进场施工。 2017年9月10日，某某实业公司作为乙方（原名：陕西某某实业公司）与某某建设公司作为甲方，双方签订了《建设工程劳务分包合同》。某某实业公司在乙方处加盖合同专用章，陈某1在法定代表人处签名。某某公司在甲方处加盖合同专用章，肖某在某某公司法定代表人处加盖私章，刘某1在委托代理人处签名。合同约定：工程名称为户县某某城市生活广场家居博览中心A区；总建筑面积约为28000平方米的包人工及部分辅材工程；本工程于2017年8月1日开工，2018年1月15日分包工程竣工；合同价款的计价方式为建筑面积综合单价计价法：260.59元/㎡，合同约定的单价为含税价；关于合同价款的支付及结算为主体全面封顶后，工程款付至工程完成总量的80%；封顶验收合格后付款至完成工程量的85%；工程结算条件满足后，乙方提交结算报告并经甲方签署确认后30日内付款至总结算价款的95%；剩余5%作为工程质量保修金，在甲方竣工验收合格后90日内支付完成；若因甲方原因致春节前不能主体完工，甲方工程款支付至乙方完成工程量的80%；乙方未按合同约定的工期完工的，每延误一日向甲方承担违约金合同总造价的1/1000元或违约金1%，如甲方损失高于约定的违约金的，乙方赔偿甲方全部损失；乙方主要节点工期延误的，每延误一日向甲方承担违约金合同总造价的1/1000元；按照甲方下达的工期计划，乙方进度明显延误，并且不能按照甲方要求采取相应措施的，甲方有权解除合同并由乙方承担违约责任；本分包合同签订后7日内，乙方向甲方支付履约保证金50万元，并约定履约过程中，乙方违约时，甲方有权从履约保证金中扣除违约金、赔偿款或罚款等。乙方完成分包工程内容并经验收合格，作业人员全部退场后，甲方无息返还剩余保证金，同时约定履约保证金必须支付到甲方指定银行账户内，否则，甲方不予认可；甲方不能按照本合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失；如乙方中途提出涨价或变更合同条款等不合理要求，并因此而停止、部分停止施工或消极怠工的，乙方每日承担违约金2000元；如因乙方违约，甲方解除合同的，乙方除按合同相应的条款约定承担违约金或实际损失外，还需按未完工程价款的30%另外赔偿甲方因另行发包将承担的各种损失和费用。乙方授权项目经理周某负责施工全部事务。合同还对工程质量、完全管理、工程质量管理等事项进行了约定。关于合同附件约定，附件一为《某某城市生活广场家居博览中心A区劳务分包工作明细表》，对分项工程的折合建筑面积单价及说明进行了约定，附件二为《合同承包范围和承包内容》，对承包范围、承包内容、承包方式进行了明确约定。附件三为《合同双方责任、权利与义务补充》，对甲、乙双方责任、权利和义务、质量要求等进行明确约定，在质量要求中，对各项工程质量要求均约定要求符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的规定。合同约定本合同附件与本合同具有同等法律效力。 2018年至2019年4月24日，某某公司分别向某某实业公司转账2000000元、320000元、400000元、500000元、200000元、700000元、500000元、100000元，合计4720000元。 2021年2月8日，刘某向周某出具条据一份，内容为：“西安市某某工程结算，在原来基础上，加玖拾万元整＜￥900000.00元＞刘某2021年2.8日”。 2021年9月23日，某某实业公司向本院申请诉前保全，并交纳保全费5000元。2021年9月26日，本院作出（2021）陕0118财保38号民事裁定书，对某某公司的银行存款6477219.06元予以冻结。2021年10月9日，某某实业公司诉至本院。2021年10月12日，某某公司向本院申请解除对其采取的保全措施，崇正诉讼保全担保（江苏）有限公司为本次解除保全提供担保。2021年10月13日，本院作出（2021）陕0118民初6127号民事裁定书，裁定解除对某某公司银行账户6477219.06元款项的冻结。某某公司支付保全费5000元。 2022年2月22日，经某某实业公司申请，西安市中级人民法院委托陕西建工项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。鉴定机构根据原、被告提交的鉴定材料认为双方还应补充相关资料。2022年7月11日鉴定机构向本院发出《补充资料函》，本院对原、被告提交的相关资料组织质证后，转送给鉴定机构。2022年10月8日，陕西建工项目管理有限公司作出“陕建工司鉴【2022】造鉴字：012号《建设工程造价司法鉴定意见书》”评定，该涉案工程申请人完成的建筑面积为34877.49㎡，工程总价款为9138675.37元，原告某某实业公司支付鉴定费9万元。原告对鉴定意见书的第6页第7条第2款中的签证部分472481.45元认为已实际发生，有证人可以作证。第3款原告已施工完毕。被告质证认为，涉案悬挑部分为无围护结构的挑廊，不认可鉴定机构的全面积计算规则，应按照走廊悬挑面积二分之一面积计算，并修改相应的工程款；人工单价根据省住建厅文件为90元/工日，而不是鉴定意见书中给出的147元/工日；未完砌体部分的工程量与实际不符，该部分调减合计4578.4m3。综上，该意见书不能作为定案依据。 本案审理过程中，某某公司于2022年9月26日提起了前述反诉请求。某某公司提交证据证明，涉案工程于2018年12月28日提交验收，于2019年10月17日通过验收，现工程已交付使用。 庭审中，某某实业公司及某某公司对某某公司已付之工程款5583203.78元均无异议，某某公司称某某实业公司工作人员另通过借条和领条的方式在工程进行中已领取工程款720000元，其中300000元的领取系某某实业公司认可的工程负责人周某领取，另外420000元亦系某某实业公司之工作人员领取，对此，某某实业公司认可周某系其公司工程负责人，但表示周某在某某公司领取的款项系其个人行为，与某某公司无关，某某公司亦不认可，其他领款人均非某某公司工作人员，故其领款与某某公司无关。 2023年6月30日，本案重新受理后，另行组成合议庭进行审理。 本案审理过程中，某某公司对鉴定意见提出书面异议。2023年9月8日鉴定机构作出陕建工联系鉴字【2022】012-1号《建设工程鉴定意见书》庭审问题的回复：1．鉴定意见书中存在局部计算错误，工程总价款为9136836.7元；2．工程量依据双方质证后的图纸进行计算；3．未完成砌体量依据现场勘查记录及施工图纸确定，未完成砌体部分5859.35m3按约定单价210元/m3共计1230463.5元，因双方存在争议且现场无法确定，请法院酌情判决；4．加气混凝土块和水泥轻质隔墙的价格是根据《建设工程劳务分包合同》第四项第4.1条，合同价款的计价方式按建筑面积综合单价计价法260.59元/m3结算方式确定结算单价；5．挑廊面积计算依据是陕西省建设厅颁布的《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》（2004）p6第11条规定计算的；6．技工按150元/日，普工按100元/日调整。 某某实业公司对该异议回复的真实性认可，现涉案工程总工程款应该为9136863.70元。减少造价应该是第一次鉴定的金额9138675.37-9136863.70=1811.67元，鉴定机构减错了，数字小写写错了，大写也写错了。 某某公司对该异议回复不认可，其认为该鉴定意见错误百出，鉴定机构作出的应该是鉴定意见而不是鉴定结果，双方争议的是本案施工的工程量，该鉴定报告中只是把争议的工程量以现场无法确定为由交由法院酌情判决，并没有进行查勘现场、结合图纸、签证、具体计算施工的工程量以及因材质变更导致的工程量的变化，该鉴定意见在某某公司提出异议的情况下给出的回复仍然回避了双方争议问题，直至昨天下午在现场查勘时鉴定机构仍然认为这是一个整体的建筑物，而不是十个整体的单体建筑物构成，由此可见鉴定机构在专业性、鉴定意见上没有给出本案具有专业性的参考依据，对双方争议的悬挑的定义未给予准确的说明，既然不认为双方对争议的悬挑部分的工程量，为什么在给出的附表1的建筑面积中列明叫悬挑，适用的依据在给出的回复中也不明确，除了人工单价的调整被告认可外，某某公司认为鉴定机构并没有对其原报告中某某公司认为有异议的部分作出合理回复，某某公司认为该报告不能被采纳，并申请重新鉴定。 某某公司申请鉴定人出庭并对涉案工程现场进行查勘。本院依法通知鉴定人于2023年8月31日及10月25日出庭，鉴定人委派从事鉴定的人员代表出庭，答复了原、被告的异议及本院的询问。鉴定人表示根据现场查勘的现状属于建筑物内的回形走廊，应该按全面积计算。屋外未封闭的按二分之一面积计算。根据本工程现状情况，外墙封闭，走廊属于建筑物内，故按全面积计算。 2024年3月6日，鉴定机构就法庭询问的事项作出回复：鉴定意见金额中不包含2021年2月8日刘某所述“西安市某某工程结算，在原来基础上，加玖拾万元整＜900000.00元＞”。 2024年5月11日，因西安西某置业有限公司与某某公司（2024）陕01民终8650号建设工程纠纷一案二审尚在审理阶段，对案涉刘某身份的确认需等待二审审理结果。本院作出（2023）陕0118民初3856号民事裁定：本案中止诉讼。西安市中级人民法院于2024年7月25日作出（2024）陕01民终8650号民事判决。2024年8月13日，本案恢复审理。 庭审中，某某实业公司变更诉讼请求第一项为“判令被告某某公司向原告支付剩余工程款52369836.7元”。其余诉请不变。鉴定人当庭确认工程总造价为9136836.70元。某某实业公司称某某公司已付工程款为4800000元，某某公司称已付工程款为5583203.78元。 另查明：2020年7月11日，陕西某某建设工程有限公司法定代表人由肖某变更为张某。2020年10月27日，陕西某某建设工程有限公司更名为陕西某某建设集团有限公司。2023年3月29日，陕西某某实业有限公司向西安市莲湖区行政审批服务局申请将企业名称变更为某某实业（陕西）集团有限公司。2023年8月29日，西安市莲湖区行政审批服务局向某某实业公司换发了营业执照。 再查明：在本院审理某某公司与西安西某置业有限公司（以下简称西某公司）建设工程施工合同纠纷一案时，西某公司委托陕西中资尚品项目管理有限公司对案涉工程进行了审核，根据结算审核书分部分工程量清单计价表P1、P7、P13、P20、P25、P26、P32、P37、P42、P48、P54中的A.3砌筑工程，未完成砌体量为4578.4m3，按约定的单价210/m3计算，本院确定本案中未完成砌体造价为961464元。 本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，某某实业公司与某某公司签订《建设工程劳务分包合同》（含合同附件），某某实业公司自某某公司处承包户县某某城市生活广场家居博览中心A区总建筑面积约为28000平方米的包人工及部分辅材工程，该合同系双方真实意思的表示，应合法有效，某某实业公司应按合同约定施工，某某公司亦应按合同约定及时付款。本案的争议焦点归纳如下： 一、关于本案涉案总工程款及已付工程款的认定：某某实业公司完成的工程总价款经鉴定为9136836.7元，该鉴定程序合法，鉴定意见合理，但对未完成砌体量未作处理，经本院进一步核实未完成砌体量应予扣减961464元，即本案涉案总工程款为8175372.7元。关于已付工程款的认定，某某公司称已付工程款5583203.78元，但不认可刘某系实际施工人，刘某也不能代表某某公司。西安市中级人民法院作出的（2024）陕01民终8650号民事判决中查明：2018年2月份，西某公司以宝马X5车抵欠付某某公司工程款783203.78元。某某公司认可2018年8月6日收到某某实业公司盖章的收据，金额是783203.78元。某某公司的辩称前后矛盾，本院不予采信，故应认定某某公司向某某实业公司实际支付工程款4800000元；某某公司辩称原告工作人员在工程进行过程中以借条或领条形式先后领款723600元，其中300000元系某某实业公司认可的工程负责人周某所领取，虽某某实业公司表示周某的行为系个人行为，与本公司无关，但因周某在某某公司领取的300000元均载明为工程劳务费，周某系原告认可之工程负责人，其领取工程款的行为应系履行职务的行为，行为的法律后果应由原告承担。故该300000元应予认定，应计入某某公司已付工程款之列。另外423600元，因某某公司提供的证据不足以证明系原告工作人员领取，故不应计入已付工程款之列。某某公司辩称，某某实业公司中途退场，致自己公司重新找他人施工剩余工程，所支出的工程款357686.50元应计入已付原告工程款之列，因某某公司无证据证明其找他人施工工程内容系某某实业公司应施工工程，故对其该项辩称理由不予采信。 综上，某某实业公司施工的总工程款应为8175372.7元。某某公司已付之工程款5100000元应予认定，现应再支付某某实业公司剩余工程款3075372.7元。 二、关于刘某及路某身份的确认。西安市中级人民法院作出的（2024）陕01民终8650号民事判决书并未确认刘某系实际施工人，该判决已发生法律效力，因为对刘某向某某实业公司出具的900000元条据本院不予认定，对某某实业公司认为刘某系表见代理的主张本院不予支持。某某实业公司认可的工程负责人周某称路某系案涉项目的现场管理人员，但某某公司提交的证据不足以证明相关借款、突击费等事实真实存在，且某某公司未提交实际支出上述费用的证据，故对某某公司该辩称不予采信。路某于2018年5月12日签署了罚款单一张，处罚金额为2000元。但某某实业公司与某某公司签订《建设工程劳务分包合同》第十四条约定，某某实业公司授权周某负责施工全部事务，某某公司并未提供证据证明路某得到了原告的授权，故对其辩称应从工程款中扣除路某签字单据上的款项，本院不予采信。 三、关于某某实业公司诉称某某公司未按期支付工程款，应支付违约金即逾期利息。首先涉及实际竣工日期的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”。本案某某实业公司及某某公司对某某实业公司实际竣工日期有争议，依法应以建设工程经竣工验收合格之日，即2019年10月17日为竣工日期。违约金根据第二十六条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合双方合同的约定，某某实业公司诉称之违约金，应以未付款金额为基数，自2019年10月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款市场报价利率标准计算。 四、关于保证金的返还及逾期利息的给付，某某实业公司诉称某某公司应返还500000元保证金并支付逾期利息，因某某公司称未收到某某实业公司所称之保证金，而某某实业公司提供的证据显示其所述500000元系通过其法定代表人个人账户转入被告刘某个人账户，款项用途为借款，某某实业公司亦无其他相应证据证明该款系保证金，亦无证据证明某某公司指定的账户为被告刘某的个人账户，故对某某实业公司该项诉讼请求不予支持。 五、关于被告刘某是否应承担连带责任，某某实业公司诉称被告刘某与某某公司系挂靠关系，应承担连带责任，因无相关证据证明，故对其该项诉讼请求不予支持。 六、某某实业公司诉称某某公司应承担保全保险费、律师费，于法无据，本院不予支持。 七、关于反诉请求，某某公司反诉某某实业公司应承担延期施工的违约金4669772.8元，原、被告双方签订的《建设工程劳务分包合同》约定案涉工程竣工日期为2018年1月15日，案涉工程于2019年10月17日通过验收，某某实业公司并未提交工程延期存在正当事由的相关证据，应当承担违约责任，因某某公司主张的违约标准过高，本院酌情调整为每日万分之一的标准。故某某实业公司应向某某公司支付以8175372.7元为基数自2018年1月16日至2019年10月17日，按每日万分之一的标准计算违约金，金额为522406.28元；某某公司反诉要求某某实业公司向其支付退场停工的违约金584000元，因某某公司未提交证据证明某某实业公司在施工过程中中途退场，故对该反诉请求不予支持；某某公司反诉要求某某实业公司承担保全保险费、律师费，于法无据，本院亦不予支持。 综上，现依据《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）某某实业（陕西）集团有限公司工程款3075372.7元，并以该款为基数，自2019年10月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期一年期贷款市场报价利率标准计算； 二、原告（反诉被告）某某实业（陕西）集团有限公司于本判决生效后十五日内给付被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司工期延迟违约金522406.28元； 三、驳回原告（反诉被告）某某实业（陕西）集团有限公司其余诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费54459元，保全费5000元，鉴定费90000元，原告某某实业（陕西）集团有限公司已预交。诉讼费合计149459元，由原告某某实业（陕西）集团有限公司负担49459元，由被告陕西某某建设集团有限公司负担100000元。反诉费24288元，被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司已预交，由被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司负担。反诉保全费5000元，待本判决书生效后退还被告（反诉原告）陕西某某建设集团有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向陕西省西安市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年十月二十九日 法官助理*** 书记员***