某某、某某等合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0605民初31822号

原告：邹红兵，男，1974年12月22日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：袁雄飞，国信信扬（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆健滨，国信信扬（佛山）律师事务所实习律师。

被告：刘载早，男，1967年5月14日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：杨科，广东众淼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左贤生，广东众淼律师事务所律师。

被告：佛山市官窑建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：姚泳辉。

委托诉讼代理人：宋乾修，广东富友鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈嘉敏，广东富友鹏律师事务所实习律师。

第三人：佛山市嘉荟酒店管理有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：黄杰。

第三人：李国敏，男，1964年3月20日出生，汉族，住广东省佛山市。

上列当事人合同纠纷一案，本院于2021年11月30日受理后，依法适用简易程序于2022年1月6日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人袁雄飞、陆健滨、被告刘载早的委托诉讼代理人杨科、左贤生、被告佛山市官窑建筑工程有限公司（以下简称官窑建工公司）的委托诉讼代理人宋乾修、陈嘉敏到庭参加了诉讼，第三人佛山市嘉荟酒店管理有限公司（以下简称嘉荟公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。后，本院追加李国敏为第三人并于2022年4月24日公开开庭进行了第二次庭审。原告及其委托诉讼代理人袁雄飞、陆健滨、被告刘载早的委托诉讼代理人杨科、左贤生、被告官窑建工公司的委托诉讼代理人宋乾修、陈嘉敏以及第三人李国敏到庭参加了诉讼，第三人嘉荟公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，相应的期间不计入审理期限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求如下:1.二被告向原告支付应予分配的合作利润款项2442359元；2.二被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告系一家名为佛山创艺大众建筑装饰工程有限公司的负责人，被告刘载早从事建设土建工程，被告刘载早负责了涉案嘉荟广场A77酒店的土建工程，其了解到第三人嘉荟酒店即业主需要开始“嘉荟广场A77酒店精装修工程”项目(以下简称“A77工程”)，因建设“A77工程”项目需要施工方具有资质，但被告刘载早自身没有资质，也没有任何室内装修的技术，需要寻找具有施工资质和有技术经验的伙伴合作。原告与被告刘载早两人系老乡，相识多年，而且原告常年从事装修工程。2018年3月，被告刘载早就找到原告合作承包涉案“A77装修工程”。双方通过微信、面谈，多次讨论。“A77装修工程”合作事宜。当时由于时间紧迫，“A77装修工程”急于动工，由原告方团队赶急审图，立项目清单，送样板，造预算等各项工作。第三人嘉荟酒店也向我方提出邀约报价的要求，原告在2018年3月让自己公司的设计师向第三人嘉荟酒店提交了初步总体工程预算的报价清单。2018年4月21日，为配合“A77装修工程”的施工进度和开业节点，同时为了成功拿下整个承包工程，原告先暂以原告自己的名义，作为工程前期合作施工单位进场施工。原告前期负责标准房，套房，特色房样板间的施工以及第三人嘉荟酒店要求所需施工的工程。在原告施工过程中，原告和被告刘载早一起与第三人嘉荟酒店继续磋商装修工程的承包事宜，被告刘载早提出将此项目挂靠在被告官窑建工公司名下，并收出12.5%的挂靠费和税费。由被告官窑建工公司与第三人嘉荟酒店签订工程承包合同，由被告官窑建工公司收取工程款，被告官窑建工公司则收取挂靠费和工程的税费，而实际与第三人嘉荟酒店的对接和实际施工人仍是被告刘载早和原告两人。同时，原告同被告刘载早也达成了口头的合作方式，双方约定被告刘载早负责工地全面监督、收取工程款、资金的支付、并对接第三人嘉荟酒店，同时约定，如工程需垫付资金，被告刘载早可多出，原告负责全面施工、审图、人员安排、工人结算，工程结算，开支总结，材料选购、配送，现场质量管理、安全管理、工程技术。关于利润分配仅约定双方均不拿工资，除去正常的，合理的开支外所得利润一人一半的口头约定，原告亦曾于2018.6月出具书面的A77工程成本开支的报告和合作协议给被告签订，但被告并未签订。2018年6月23日样板间工程完工后，由于A77工程造价的问题，被告刘载早让原告做一份前期已完成的工程清单给第三人嘉荟酒店，打算就此结算前期样板间和其它已做工程的费用。但后续原告与被告刘载早同第三人嘉荟酒店的谈判顺利，最终没有签订前期的样板间工程合同及结算已做工程的费用。原告与被告刘载早同第三人嘉荟酒店同意把前期已做的工程合并在整体的总工程计算。经过几个月的磋商，调整，与第三人嘉荟酒店的工程承包合同最终在2018年9月份签订，原告在完成样板间工程后也从未停工，一直按部就班完成工程的进度，在签订合同时，此时的工程进度已完成一大半。合同中约定工程总造价为13620000元(已含13.5%税)，此造价也包含前期原告以原告公司名义进场施工2190379.112元的费用，竣工日期为2018年12月31日。在工程进行的过程中，原告一直催促被告刘载早签订双方合作的书面协议，落实双方的权利与义务等合作细则，但被告刘载早总是以工程太赶工期等理由推脱，出于与被告刘载早多年相识和信任也未再多问。经历一年半的艰辛努力，“A77装修工程”最终的竣工验收时间为2019年12月28日。2020年7月24日，原告和被告刘载早与第三人嘉荟酒店在2018.7.24日就工程金额进行对账结算，确认总工程款为15445857元(已含税价，包括被告刘载早前期砌墙款)，截止2020年7月24日已付款1090万元，尚欠4545857元。被告刘载早在“A77装修工程”竣工后，却迟迟不愿意提起合作事宜，在收到部分工程款后被告刘载早也未按照利润双方各得一半的口头约定分配给原告。因被告刘载早是负责与“A77装修工程”方的对接人，大部分的文件、合同原件等均在被告刘载早手上，原告为了保障自己的合法权益，又微信发送前期出具的合作协议的电子版给予被告刘载早，希望被告刘载早可以与其签订合作协议，并遵守合作协议，但被告刘载早却迟迟不愿签订。后来当原告多次追问被告刘载早要求分配双方合作装修“A77装修工程”中原告理应所得的工程款利润时，被告刘载早甚至扭曲事实，否认与原告存在共同合作关系的事实。而根据相关的法律规定，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。同时，因被告官窑建工公司负责收取涉案工程的工程款，也一直与被告刘载早对接，所以被告官窑建工公司对原告也应承担支付利润款项的义务。

被告刘载早辩称，一、被告刘载早、李国敏与原告不存在合伙合同关系，原告请求分配利润没有任何事实和法律依据。被告刘载早、李国敏与原告没有达成合伙经营、形成合伙协议的合意，双方不存在合伙关系。从接触案涉装修工程开始，原告先是劝说让被告刘载早与李国敏直接将工程转包给他（即原告所谓的“合作”，是转包而非合伙），后又通过私下报价等手段想从第三人嘉荟酒店处单独承揽装修工程。从原告的角度而言，其根本没有与被告刘载早、李国敏合伙经营的想法。同样地，被告刘载早、李国敏也没有与原告进行合伙经营的意向，双方亦没有达成任何的书面或口头协议。原告在工程结束后通过微信发送一份自己撰写的文档，这只是原告的单方意思，被告刘载早未认可，也没有在协议上签名。上述事实说明被告刘载早、李国敏与原告没有形成合伙合意，不能证明与被告刘载早、李国敏存在合伙关系，更不能证实被告刘载早、李国敏同意与原告合伙、受合伙协议约束。原告没有任何出资投入，不符合合伙合同关系的共同出资的特征。案涉项目属于装饰装修工程项目，是需要进行垫资建设的。对此，原告提交的微信聊天记录显示，其也了解案涉工程最少要垫资300万元以上。但是，从工程开始到结束为止，原告没有就合伙经营投入任何工程资金，根本不是被告刘载早的合伙人。原告没有承担合伙经营风险，不符合合伙合同关系的共担风险特征。案涉项目装饰装修工程，其中最大的经营风险即为无法依约收取建设方的工程款。本案装修工程施工过程中，第三人嘉荟酒店多次存在逾期支付工程款的情况，但是缺失的资金均由被告刘载早与李国敏共同负担，用于支付工人工资、材料商款项。原告从来没有承担过任何的经营风险，完全不符合合伙合同关系的根本特征。李国敏才是被告刘载早的合伙人，本装修项目合伙与原告没有任何关系。李国敏长期与被告刘载早合伙共同经营建设工程项目，李国敏亦与被告刘载早就案涉工程施工合伙已经签订了书面合伙协议并实际履行，其才是被告刘载早的合伙人。该合伙协议与原告没有任何关系。如果原告是该工程的合伙人，必然会是该合伙协议的签订人，现在原告未签订合伙协议，可直接证明其不是合伙人。综上所述，在本案中所谓的合伙协议均只存在于原告的单方陈述当中，没有其他证据予以支撑。双方没有合伙的合意，原告没有出资、没有承担风险，不存在合伙的事实，其主张与被告刘载早存在合伙关系没有事实和法律依据。

二、原告是被告刘载早聘请回来的管理人员之一，双方之间存在雇佣关系而非合伙合同关系。由于第三人嘉荟酒店在2018年准备开展酒店装修工程建设，考虑到补充工程管理人员的问题，被告刘载早通过老乡（邹东方）,介绍在2018年3月份认识原告，打算招揽其作为管理人员之一。经原告提议，被告刘载早、李国敏曾与原告三次就案涉工程商谈合作事宜，但从来没有过任何的合伙合意。原告所谓的“合作”，就是让被告刘载早、李国敏把工程全部转包给他做，被告刘载早、李国敏收取管理费即可，根本就不是什么合伙。甚至在最后一次商谈无果后，原告通过私下压低价格向第三人嘉荟酒店现场负责人报价的方式，试图单独承接案涉工程。虽然第三人嘉荟酒店没有同意原告的要约，但这件事直接导致第三人嘉荟酒店重新核算并下调工程造价，给被告刘载早造成一百余万元的经济损失。经此事后，被告刘载早和李国敏更无可能与原告合伙经营。原告在私下压价并试图单独承接案涉工程一事曝光以后，自己又回到工地工作。被告刘载早之所以没有让其离开工地，而是以雇佣的意思让其继续工作，是基于以下三点原因：（1）被告刘载早恐怕让原告离开后，其在工地上闹事造成工程进度拖延，当时口头约定的工期比较紧，如不能如期完工，被告刘载早可能承担违约责任；（2）在案涉工程样板房装修期间，是原告与供应商、设计单位、甲方沟通材料和版型选用事宜的，如果其离开工地，也会一定程度上影响工程的进度；（3）考虑到介绍原告给被告刘载早的老乡情面，以及原告老婆的多次恳求，最终被告刘载早让原告留在工地工作。事实上，被告刘载早是保有一种既可有他，也可无他的心态让原告工作的，如果工程完工情况好，被告刘载早和李国敏均同意向其支付劳务报酬，但双方并不存在合伙的合意。原告在工程施工中均主要负责介绍材料商、装修样板制作送审的工作，而施工现场管理工作主要由刘勇、刘立广负责。现场施工的材料费用、工人工资均需要经李国敏签字同意方能进行支付发放。原告的职能与其他现场管理人员无异，原告对案涉工程中各个事项不具有决定权，也不存在与被告刘载早、李国敏平等协商的身份地位，不是作为案涉工程项目合伙人的身份在工地上工作。此外，被告刘载早已经向原告支付150,000元劳务报酬，如果原告认为其劳务报酬偏低需要调整，应基于劳务关系起诉，而非基于合伙关系。综上所述，原告与被告刘载早仅为雇佣关系，其要求进行合伙利润分配的诉讼请求完全基于其虚构的法律关系，没有事实和法律依据。

综上，恳请人民法院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求，维护被告刘载早的合法权益。

被告官窑建工公司辩称，1.被告官窑建工公司与原告无任何合同关系，不是本案的适格被告，官窑建工公司不认识原告，也从未与原告就涉案工程达成过任何合同关系，也无授权刘载早或他人就案涉工程进行转包、分包。现原告恶意曲解事实，提起本案诉讼，无端起诉被告官窑建工公司，有虚假诉讼的嫌疑。2.官窑建工公司与刘载早存在合作关系，刘载早因此负责涉案工程的管理事宜。原告于2019年10月前一直是一家名为“佛山创艺大众建筑装修工程有限公司”的股东、法定代表人及执行董事。刘载早信任其装修能力，雇佣了原告并将部分工作交给原告处理。但刘载早没有及时与原告签订劳动协议。被告官窑建工公司事后才得知该情况。刘载早与原告的劳务关系由原告与刘载早另行处理，与官窑建工公司无关。3.案涉工程尚未完成全部款项支付，盈亏尚未确定。即使有利润，也是官窑建工公司与刘载早的业务关系，与原告无关。4.因官窑建工公司与原告无任何合作关系且刘载早也否认与原告存在合同关系，官窑建工公司没有义务在本案中向原告披露任何合作细节，以免原告利用上述商业秘密作其他不法用途。综上，官窑建工公司认为，原告在明知与官窑建工公司不存在合作关系的情况下，仍以合同纠纷将官窑建工公司列为被告，其目的是为了让官窑建工公司向其提供更多的信息，以便其达到不当的诉讼目的。恳请法院依法查明被告官窑建工公司与原告之间及刘载早与原告之间不存在原告所主张的合同关系后，驳回原告在本案中的全部诉讼请求。

第三人嘉荟公司未到庭，但庭前提交书面《情况说明》辩称，1、关于案涉工程概况:嘉荟广场A77酒店精装修工程自2018年4月开工，于2019年12月竣工验收，工程承包合同于2018年9月18日签订，合同承包价为1362万元(含税价)。2、关于合同的洽谈情况:案涉工程是由我司发包给佛山市官窑建筑工程有限公司进行承包建设的。由于我司与刘载早有过合作项目，对其比较信任，便要求刘载早全程负责该装修工程事宜，我司并没有单独向邹红兵发出报价邀约。本来我司已与刘载早商定案涉工程造价为1310万元(不含税)，但在商定这一报价后，邹红兵私下与我司现场主管人员沟通，表示能够以1149万元(不含税)的报价单独承接该工程。经我司内部商议，由于我司对邹红并了解不深，不清楚其资金实力以及施工质量，便没有同意接受邹红兵的报价。尽管如此，我司通过邹红兵这一行为认识到需要重新核算工程量，于是与刘载早重新商定1200万元的工程预算造价(不含税)并最终签订施工合同。3、关于施工情况:在案涉工程施工期间，案涉工程的总管理人、总负责人都是刘载早，现场的管理人员为刘勇、刘立广，而邹红兵只是负责装修样板材料的交接和提供给我司确认版型。我司知道刘载早仅有一位拍档名叫李国敏，两人共同经营本工程，因此本工程的主要对接人就是刘载早。

第三人李国敏辩称，不同意原告的诉讼请求。第三人认为原告与被告刘载早不存在合伙关系。实际上，被告刘载早与李国敏存在合伙关系。原告在被告刘载早与李国敏的合伙体中任不定时上班的管理人员。第三人嘉荟公司提交的《情况说明》所述情况属实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。对当事人质证后无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人质证后有异议的证据，本院结合本案案情予以综合评定。证人刘某对案件的核心事实未作出明确的陈述，故其证言仅作一般性参考。诉讼中，原告申请对被告刘载早提交的《嘉荟广场Ａ77酒店精装修项目股东合作协议书》进行鉴定。经审查，原告的该项鉴定申请，并不必要，故本院对此不予准许。另外，经本院释明，原告、被告以及第三人均明确表示对嘉荟广场Ａ77酒店装修工程不申请审计。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实：

近年来，原告主要从事装修工程，而被告刘载早从事土建工程。2018年3月左右，被告刘载早负责实施的第三人嘉荟公司名下的嘉荟广场A77酒店的土建工程完工后，因“嘉荟广场A77酒店精装修工程”项目（以下简称案涉工程）而经人介绍认识了原告。其后，第三人嘉荟公司决定将案涉工程发包给被告官窑建工公司，而被告官窑建工公司则决定将其承包案涉工程交由被告刘载早及搭档即第三人李国敏具体负责实施。2018年4月，案涉工程开工。在案涉工程开工前后，被告刘载早与原告就案涉“A77装修工程”的合作问题进行了多次协商，但未最终达成一致意见。在此期间，原告参与了案涉工程的审图、立项目清单、送样板等工作。2018年4月21日，原告进场施工并负责标准房、套房、特色房样板间施工等。施工期间，原告通过微信与微信名被备注为“嘉荟酒店甲方负责人谢生”、微信群名被备注为“嘉荟酒店施工群”等进行沟通联系。然而，直到2018年6月原告与被告刘载早在多方磋商后就案涉工程的合作事宜仍未达成一致协议。2018年6月23日，案涉工程的样板间工程完工。2018年9月18日，被告官窑建工公司与第三人嘉荟公司签订了工程承包合同，主要约定：合同承包价为1362万元（含税价）；工程于2018年4月21日开工、于2018年12月31日竣工，工程款按总工程款的80％预付进度款，每月预付工程进度款156万元，余款270万元两年内分4次付清。2018年12月31日，案涉工程竣工。2019年12月28日案涉工程通过竣工验收。2020年7月24日，被告刘载早与第三人嘉荟公司的法定代表人“黄杰”签署《主合同与增加工程扣减后总价2020.7.24》，主要载明“截止2020年7月24日，被告刘载早工程总价为15445857元，已付款10900000元，尚欠4545857元，其中过道移门289171元存在争议”等内容。2020年12月24日，原告通过微信向刘载早发送了《嘉荟广场酒店合作意向书》并留言表示希望与刘载早通过书面协议的方式确定双方在案涉工程上的合作关系。但是，刘载早于2020年12月25日在微信中回复原告称嘉荟项目从开始双方就没有实际谈拢。其中，被告刘载早在当天凌晨2点多在微信中语音回复原告如下：“当时跟你谈的事情老李都知道。我们跟你谈来谈去这个合作都谈不拢”、“你自己一开始在我面前怎么表态的？你说你拿100多万拿的出，我都跟你说了最少预计垫资300多万，连叶梓明都说这么大的项目300万的垫资都拿不出，大家谈都不用谈”、“出钱的时候你不担心、工人来追钱的时候你根本也不担心，现在做完了工程你就说担心算账分红，有这个可能吗？”、“有谁当时跟你肯定50万、80万的垫资可以做一千多万的项目？”、“和你谈几次都谈不拢，和你谈不拢的情况下你就在背后搞手脚！你知道吗，因为这事就让你导致了110万元的损失，这笔损失由谁来承担呢？出来合作做生意是这样做的吗？你自己去想想。”等等。为此，原告以其与被告就案涉工程存在合作关系为由要求被告刘载早分配案涉工程款利润，但被告刘载早以其与原告不存在合作关系而决绝，双方就此产生争端且经多方交涉均未果，原告遂诉至本院。

另查明，2019年9月23日、2020年1月20日、2021年2月1日，被告刘载早分别向原告转账25万元、30万元、15万元，合计70万元，“交易附言”未注明内容。

本院认为，原告诉请被告支付合作利润款项，但被告辩称双方就案涉工程不存在合伙关系。因此，本案的争议焦点是原告与被告刘载早之间是否存在合作或合伙关系。本案中，原告主张其与被告刘载早就案涉工程合作达成了口头约定，由双方分别负责工程的一部分具体事务，且约定所得利润一人占一半。对此，原告负有举证责任。但是，从原告的举证情况来分析，应当认定原告对其上述主张的举证并不充分，主要理由如下：其一，从查明的事实来看，原告与被告刘载早就案涉工程的合作事宜经多方磋商但始终未达成一致的协议。虽然原告举证的微信聊天记录等证据能一定程度上反映双方磋商的过程，但在未有双方签名确认的书面协议的前提之下，原告的举证尚不足以充分地证实原告与被告刘载早之间就合伙或合作的内容、具体事务及安排、各自权利义务、各方出资以及盈亏负担等合同必备要素达成了一致的口头协议。案涉工程开工前，未有证据证实双方达成了一致协议。案涉工程开工后，也没有证据证实双方达成了一致协议。案涉工程竣工验收后，原告在2020年12月向被告刘载早发送了合作意向书，但被告刘载早在回复中明确表示双方从一开始就没有谈拢合作事宜。因此，应当认定原告的举证尚不足以证实双方就案涉工程的合作的意思表示达成了一致。其二，从案涉工程的实际运作情况来看，原告主张其参与了案涉工程，并举证证实了其进场施工并负责样板间工程施工等。但是，原告参与案涉工程中的范围、程度、作用均有限，亦未举证其实施了出付工人工资及材料款等承担更多经营风险的行为。因此，原告的上述行为不足以证实是履行合作或合伙协议的主要义务的行为，故不能以此认定成立合伙或合作关系。其三，从案涉工程所涉的主体来看，案涉工程除了涉及原告与被告刘载早之外还涉及到被告官窑建工公司、第三人嘉荟公司、李国敏。其中，被告官窑建工公司作为案涉工程的承包人并不确认原告与被告刘载早的合作或合伙关系，而嘉荟公司作为发包人只确认原告是负责装修样板材料的交接何提供给嘉荟公司确认版型。另外，第三人李国敏用以证明其与被告刘载早长期合作并共同经营案涉工程的证据尚属充分。对此，原告并未提供充足的反证推翻第三人李国敏的主张。因此，原告主张其与刘载早之间存在合作关系，缺乏必要佐证，亦未形成证据链，故其主张不能成立。据此，原告诉请被告刘载早以及官窑建工公司支付合作利润2442359元，没有事实和法律依据，本院不予支持。但是，原告与被告刘载早及其他主体之间关于案涉工程的纠纷包括前期样板间工程以及已做工程费用等争议，可另循法律途径予以解决。第三人嘉荟公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席判决。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决如下：

驳回邹红兵的全部诉讼请求。

本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计13169.44元（邹红兵已预交），由邹红兵负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　肖　刚

二〇二二年五月二十五日

书记员　徐国君