中国银行股份有限公司缙云县支行与缙云县汇众建筑工程有限公司、浙江港尼迪工贸有限公司一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院 民事判决书 （2015）丽缙民初字第385号 原告：中国银行股份有限公司缙云县支行。住所地：浙江省缙云县**云街道问渔路**号。 代表人：***，该行行长。 委托代理人：***，浙江博翔律师事务所律师。 被告：缙云县汇众建筑工程有限公司。住所地：浙江省缙云县**里乡金弄村金弄市场路**号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，浙江民晖律师事务所律师。 委托代理人：***，缙云县汇众建筑工程有限公司员工。 被告：浙江港尼迪工贸有限公司，住所地：浙江省缙云县新碧街道碧兴路**号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告中国银行股份有限公司缙云县支行（以下简称中国银行缙云支行）与被告缙云县汇众建筑工程有限公司（以下简称汇众公司）、浙江港尼迪工贸有限公司（以下简称港尼迪公司）第三人撤销之诉一案，本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日、7月10日公开开庭进行了审理。原告中国银行缙云支行的委托代理人***、被告汇众公司的委托代理人***和***到庭参加诉讼。被告港尼迪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告诉称：2014年8月29日，被告汇众公司起诉港尼迪公司要求其支付工程款。同日经法院调解，两被告协议达成（2014）丽缙民初字第822号民事调解书。调解书约定：港尼迪公司支付汇众公司工程款4700592元及利息1033444.04元，上述款项享有优先权等。后原告发现港尼迪公司已于2012年8月20日、9月24日支付给被告汇众公司600万元工程款。因两被告的行为系虚假行为直接导致原告对被告港尼迪公司的2300万余元债权不能完全得到实现。为此，请求法院依法撤销2014年8月29日作出的（2014）丽缙民初字第822号民事调解书。原告为支持其主张的事实，提供了下列证据材料： 1、原、被告营业执照，组织机构代码证，代表人身份证明各一份，待证原、被告诉讼主体资格。 2、借款合同、借款合同补充协议、支付凭证、港尼迪公司交易明细等各一份，待证港尼迪公司向原告借款600万元用于支付给被告汇众公司工程款的事实。 3、民事调解书一份，待证两被告就拖欠工程款达成调解的事实。 4、港尼迪公司付款记录一份，待证（2014）丽缙民初字第822号调解书中被告支付的款项中不包括600万元工程款，达成的金额不正确的事实。 5、编号为2012年缙新中银抵字239-1号最高额抵押合同一份，待证被告港尼迪公司的借款合同中港尼迪公司以其房产作为抵押的事实。 6、缙云县人民法院（2014）丽缙商特字第11号民事裁定书、法律文书生效证明、强制执行申请书、拍卖成交确认书、（2014）丽缙执民字第891-3号执行裁定书各一份，待证被告港尼迪公司向原告借款22958285.65元一案原告向缙云县人民法院申请实现担保物权，经法院判决后，原告享有该抵押物的优先受偿权及其向法院申请执行和执行程序的相关事项。 7、短期贷款审批表两张，待证600万元贷款用于港尼迪公司项目建设的事实。 8、建筑工程施工合同及其补充协议各一份，待证被告汇众公司系港尼迪公司工程的实际施工人，且合同作为贷款的依据。 9、编号分别为2012年缙新中银提字第260号和2012年缙新中银提字第296号的提款申请书各一份，待证本案所涉的两笔工程款贷款是港尼迪公司向中国银行缙云支行要求将该款支付给汇众公司的事实。 被告汇众公司答辩称：一、原告诉称“港尼迪公司支付给被告汇众公司的600万元工程款并未扣除”，与事实不符。港尼迪公司虽于2012年8月20日和9月24日二次汇入答辩人银行账户共计600万元，但因港尼迪公司电话称“汇错了，请退还”，故答辩人经港尼迪公司同意于8月20日扣除了其中的50万元应付工程进度款，其余550万元均于当天或第二天即予返还港尼迪公司。而且，该50万元应付进度款在双方后来进行工程款结算时已予扣除。由此可见，港尼迪公司于2012年8月20日仅支付工程进度款50万元而非600万元，原告诉称明显与事实不符。二、港尼迪公司拖欠答辩人工程款4700592元事实清楚，有双方工程结算审计报告等证据证实。原告亦无证据证明答辩人与港尼迪公司存在恶意串通进行虚假诉讼损害其利益的行为。为此，答辩人请求依法驳回原告的诉讼请求。 为证明辩称事实，被告汇众公司提供以下证据： 1、电子汇划收款回单及电子转账凭证共五张，待证：港尼迪公司于2012年8月20日汇到汇众公司的400万元，于当日退回300万元，次日又退回50万元；港尼迪公司于2012年9月24日汇到汇众公司的200万元，当日汇众公司即退回。 2、2014年1月25日、2014年8月5日的工程结算审计报告各一份，待证港尼迪公司的厂房及综合楼工程造价为14154959元，食堂等造价799838元。 3、付款协议一份，待证港尼迪公司确认拖欠工程款并承诺于2014年2月20日前付清。 4、民事审判笔录一份，待证港尼迪公司在庭审案件中承认拖欠工程款4700592元，利息1033444.04元。 5、港尼迪工程款汇总表一份，待证港尼迪公司拖欠汇众公司工程款4700592元。 被告港尼迪公司未作答辩，也未提供相关证据。 对本案证据，本院组织双方当事人进行了当庭质证，根据民事诉讼证据规则的相关规定，本院认证如下： 对原告提供的证据：被告汇众公司对证据1、5、6没有异议，本院予以确认。对证据2的真实性没有异议，待证事实有异议，认为该证据不能证明港尼迪公司于2012年8月20日和9月24日向汇众公司支付600万元工程款。理由是汇众公司虽然于8月20日和9月24日收到了港尼迪公司的600万元汇款，但是在收款的当日和次日汇众公司就接到港尼迪公司老总的电话，要求退款，故汇众公司经港尼迪公司同意于8月20日扣除了其中的50万元应付工程进度款，其余550万元均于当天或第二天即予返还港尼迪公司。本案工程款的支付，港尼迪公司与汇众公司之间在工程施工合同中有约定，按照工程的进度支付工程款；第二，汇众公司收到600万元后，于当日与次日就退还550万元，另50万元作为进度工程款予以扣除。本院认为被告汇众公司的质证意见成立，对该证据的待证事实不予认定。被告汇众公司对原告提供的证据3的真实性没有异议，但认为双方在法院的主持下，就拖欠工程款的支付达成调解协议，该调解书可以证明两被告之间的工程款是470多万元以及利息等。本院认为被告汇众公司的质证意见成立，予以确认。对证据4，被告汇众公司认为，付款记录记载了从2011年11月17日到2014年1月28日港尼迪公司向汇众公司支付工程款的情况，其中，2012年8月20日，港尼迪公司支付工程款50万元；说明了原告所称的已付工程款600万元是没有依据的。本院认为被告汇众公司与被告港尼迪公司在本院主持下，对港尼迪公司拖欠的工程款已经过核对并进行了确认，故对原告该份证据的待证事实不予确认。对证据7、8、9，被告汇众公司对建筑工程施工合同及其补充协议的本身没有异议。合同的专用条款第六条“合同价款与支付”，工程款的支付是按照工程的进度支付，第26条中规定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成每栋二层结构完成、主体结顶时，均支付合同价工程量的80%；工程竣工验收合格后支付至总工程量的95%；留5%保修金，在壹年保修期满后两周内付清”。这也可以反映出工程款的支付是按照工程的进度支付。汇众公司认为该组证据可以反映被告港尼迪公司向原告提出的提款申请及原告对港尼迪公司放款的过程。并认为原告作为贷款人没有尽到受托支付的审核职责，过错明显，不能排除他们串通改变用途。本院认为，原告提供的证据7、8、9能够反映被告港尼迪公司向中国银行缙云支行贷款和提款的相关情况，该证据待证的事实成立，予以确认。 原告对被告汇众公司提供的证据中的结算单、审计报告、付款协议没有异议，本院予以确认。对于民事审判笔录，原告认为是两被告恶意串通，认为不能如实反映情况。本院认为，民事审判笔录来源合法，且与本案具有关联性，予以确认。对港尼迪工程款汇总表，原告认为其合计的金额跟原告提供的港尼迪付款记录（即（2014）丽缙民初字第822号卷宗第199页）的数据存在差异，其付款记录中的金额与调解书中的金额两者不能相互印证，且被告后来重新提供的汇总表，是事后补充的材料，更加能够说明原来的金额存在虚假行为。本院认为，汇众公司提供的港尼迪付款记录是汇众公司在原审起诉时提供的证据，系其单方面制作，后经原审双方当事人核对后确认工程款欠款金额为4700592元，现被告提供的汇总表与调解书上的金额能相互印证，对被告汇众公司提供的港尼迪工程款汇总表予以确认。 本院根据原告的陈述、被告的答辩以及确认的有效证据认定以下事实为本案的法律事实： 2011年11月9日，被告港尼迪公司与被告汇众公司签订了建筑工程施工合同，约定由汇众公司承包港尼迪公司厂区建筑施工工程，合同约定了工期、价款、工程款支付等相关内容。其中合同约定价款为人民币843万元。2012年7月10日，港尼迪公司和汇众公司就港尼迪公司的食堂、门卫及零星工程又签订了建筑工程施工合同（补充协议），合同约定价款为人民币285万元。2012年8月2日，原告与被告港尼迪公司签订了编号为2012年缙新中银抵字239-1号最高额抵押合同，被告港尼迪公司以其土地使用权和在建工程进行抵押，担保债权最高额度为人民币1848万元。2012年8月8日，原告与被告港尼迪公司签订了编号为2012年缙新中银借字239号固定资产借款合同，借款金额为人民币1500万元，借款的用途为“年产40万只塑料垃圾桶和52万只塑料托盘项目”的建设。被告港尼迪公司于2012年8月20日、9月24日二次通过其设在中国银行的账户以工程款名义汇入汇众公司建设银行账户400万元和200万元，汇众公司先后于8月20日、8月21日、9月24日分别将300万元、50万元、200万元的款项以“退款”名义退回给港尼迪公司在缙云农村信用合作社的账户，合计退款人民币550万元。上述建设工程于2013年9月9日通过竣工验收，并对主体工程结算资料送交审计。2014年1月25日浙江鼎湖工程咨询有限公司出具了主体工程《工程造价咨询报告书》，认定送审工程的审定造价为人民币14154959.00元。经汇众公司多次催讨工程款，港尼迪公司支付了部分工程款。后港尼迪公司就食堂、门卫及零星工程经汇众公司同意委托中介机构工程造价审计。2014年8月4日，浙江鼎湖工程咨询有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，认定送审的食堂、门卫及零星工程审定造价为人民币799838.00元。 因港尼迪公司未按约付款，汇众公司向本院起诉，要求港尼迪公司支付工程款。本院受理后于2014年8月29日主持调解，双方达成（2014）丽缙民初字第822号民事调解书：“一、被告浙江港尼迪工贸有限公司支付给原告缙云汇众建设工程有限公司工程款4700592元及利息1033444.04元。自2014年9月至2015年1月，每月的25日前由被告支付原告100万元，2015年2月25日前支付734036.04元。如被告未按期支付，原告可就未付款项申请法院强制执行。二、以上款项原告享有从被告交由原告施工的工程折价或拍卖价款中优先受偿的权利。”调解书生效后，汇众公司于2015年4月16日向本院申请强制执行。 申请人中国银行缙云支行于2014年7月8日向本院提出实现担保物权的申请，本院于2014年7月23日作出（2014）丽缙商特字第11号民事裁定书，裁定：对被申请人浙江港尼迪工贸有限公司所有的坐落于缙云县新碧街道碧兴路135号的房屋和土地（缙房权证字笫A0223**号，缙国用（2013）第011110006号）及登记编号为缙工商抵字（2013）第118号动产抵押登记书记载的28台（套）机器设备准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人中国银行股份有限公司缙云支行对变价后所得款项在本金2250万元、利息及逾期利息378285.65元、律师费80000元及从2014年7月1日至还清款日止按合同约定计算的利息、罚息的范围内优先受偿；其中28台（套）机器设备对编号为2012年缙新中银借字239号《固定资产借款合同》及编号为2013年缙新中银借字363号《流动资金借款合同》中的借款承担最高额抵押责任为本金11742650元、利息200566.11元（含罚息）及从2014年7月1日至还清款日止按合同约定计算的利息、罚息。2014年8月8日，中国银行缙云支行向本院申请执行。 在本案审理过程中，被告汇众公司于2015年8月20日向本院提交声明：“关于（2014）丽缙民初字第822号民事调解书中涉及的优先受偿范围问题，本公司声明自愿放弃利息1033444.04元部分的优先受偿权，工程款4700592元的优先受偿权依法应予保护。” 本院认为，从港尼迪公司与汇众公司的工程款支付交易来看，双方的工程款支付较为频繁，且金额相对稳定，被告港尼迪公司拖欠汇众公司工程款4700592元事实清楚。原告未能提供充足证据证明汇款当时港尼迪公司已经达到应付600万元工程款的条件，结合汇众公司已经退回港尼迪公司550万元的情况综合认定这600万元中汇众公司收到了50万元的工程款，原（2014）丽缙民初字第822号民事调解书达成的工程款金额及利息准确。原告认为两被告就港尼迪公司欠汇众公司工程款所达成的协议系恶意串通，金额虚假的诉讼主张与本院查明的事实不符，其要求撤销本院（2014）丽缙民初字第822号民事调解书的依据不足，故对原告的诉讼主张不予支持。但（2014）丽缙民初字第822号民事调解书协议内容第二项“以上款项”包含第一项中的工程款4700592元及利息1033444.04元，其将利息部分认定汇众公司享有优先受偿权无法律依据，损害了其他债权人的合法权益，应予以纠正。现被告汇众公司声明自愿放弃利息1033444.04元部分的优先受偿权，没有损害其他人的合法权益，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司缙云县支行的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告中国银行股份有限公司缙云县支行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一五年九月十八日 代书记员***