安徽某某结构工程有限公司、中福天工建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖08民终1251号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽***结构工程有限公司，住所地安徽省合肥市**工业区创业路。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽皖激扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘华成，该公司驻案涉项目负责人。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中福天工建设集团有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇祥云路3号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：潜山中核工建设项目管理有限公司，住所地安徽省潜山市皖西南大市场36栋楼。 法定代表人：杨**，该公司经理。 上诉人安徽***结构工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人中福天工建设集团有限公司（以下简称中福公司）、潜山中核工建设项目管理有限公司（以下简称潜山中核公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2021）皖0824民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、刘华成，上诉人中福公司的委托诉讼代理人***，被上诉人潜山中核公司的法定代表人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、判令中福公司、潜山中核公司共同返还**公司履约保证金100000元；3、判令中福公司、潜山中核公司共同给付**公司逾期付款利息（计算利息的本金为2986695.88元，计算利息的利率标准为月利率1.5%，计算利息的期间自2020年10月28日始至上述工程款付清之日止）。事实和理由：一、一审判决认定“**公司主张中福公司返还履约保证金100000元，因其未提供相应证据，不予采纳”，该认定显然错误。一审中中福公司认可**公司支付保证金的事实，已足以证明**公司向中福公司支付履约保证金的事实，故中福公司、潜山中核公司应返还**公司履约保证金100000元。二、案涉《潜山文化园（一期）PPP项目钢结构分包合同》约定:“全部施工完成、验收合格并办理结算后两个月内，甲方支付至乙方结算价的97%。案涉钢结构工程于2020年8月28日验收合格，乙方即中福公司应于2020年10月27日前支付97%的工程款。后**公司积极进行结算工作，因中福公司以种种理由不予结算，故其应承担相应的违约责任，即给付**公司逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，本案中计算利息的本金为应付未付工程款，即后经评估为2986695.88元，计算利息的利率标准为月利率1.5%，计算利息的期间应为约定给付期限届满之日始，即自2020年10月28日始至上述工程款付清之日止，而非从评估结论作出之日起。一审判决第二项认定事实、适用法律错误，应予改判。 中福公司辩称，一审判决关于**公司的上诉请求涉及的事项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、虽然双方合同约定有10万**约保证金，但是**公司并没有按照合同约定支付10万**约保证金，所以不存在返还的问题。二、按照双方签订的合同第六条6.21款规定，双方由于结算争议一直未办理完成结算，结算的时间应当从鉴定报告出具之日起视为办理结算完成，此时中福公司才具有付款义务，才能计算利息。请求驳回**公司的上诉请求。 潜山中核公司辩称，同意中福公司的答辩意见。 中福公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审本诉税费扣减部分，即从工程款当中直接扣除增值税税费199483元；2、请求二审法院依法改判一审反诉工期延误违约金部分，即支持**公司向中福公司支付延误工期应当承担的违约金2000017.38元；3、本案的上诉费用全部由**公司承担。事实与理由：一、税费应当从工程总价款当中予以扣除，扣除金额为199483元；双方签订的合同关于工程款部分是含税价款，即合同价款=工程价款+增值税税额，而税率调整是在2019年4月1日（国家税务总局调整）由11%的税率调整为9%，**公司已经提供了200万11%的税率的增值税专用发票，该部分无需调整，目前对方已经实际开具了9692490.00元（其中200万为11%税率，剩余部分为9%税率）价税合计的增值税发票，尚欠中福公司发票未开具。因此应当调整的扣减税计算公式为=（工程总价款-2000000）/（1+11%）*（11%-9%）如果按照鉴定机构鉴定的鉴定总价款计算，则应当予以扣减税为：=（13071325.65-2000000）/（1+11%）*（6-9%）=199483。故请求法院依法对该部分税费予以扣减。二、**公司应当向中福公司支付延误工期应当承担的违约金2000017.38元。双方合同约定的总工期为150天，**公司开工日期为2019年4月4日，专项工程质量实际验收日期为2020年8月28日，工程已经严重超期。从整个工程的工期来看，实际工期512天，超期362天；单独从报告厅部分工程来看，施工主体混凝土单位强度最迟2020年1月13日也已经全面达到钢结构施工条件，施工现场已经不存在能够影响**公司实际施工的不利因素，在这种情况下，**公司实际工期为228天（2020年1月13日-2020年8月28日），超过工期78天。按照工期违约条款，超期一天应承担暂定工程款1%的违约金，不得超过合同暂定价款（10000086.88元）的20%，**公司应当承担违约金2000017.38元。综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当，恳请二审法院予以改判。 **公司辩称，一、中福公司要求从工程款中扣除税金无事实依据，且违反法律规定，征缴税收机关是国家税务部门，缴纳税务人是**公司。合同第6条第2款明确约定：乙方提供合法的增值税专用发票，而不是在工程款中直接扣除税金。中福公司要求扣除税金，不但没有事实依据，而且违反法律规定。二、延误工期是因为中福公司对材料质量改变要求和设计发生变更，中福公司自己施工的土建工程与**公司施工的钢结构是一个整体，相互联系交织在一起，两项工程相互配套，中福公司土建工程逾期完成造成**公司钢结构逾期施工，加上2020年疫情不可抗力因素造成工期延误，不属于**公司的责任，且**公司的施工并未影响到中福公司整体工程进度和造成损失，也不能认定**公司在施工中所用去的天数。因此中福公司认为**公司超过工期90天要求支付违约金，既无事实依据，也无法律依据。且没有任何证据证明。《民法典》803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。804条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。中福公司因修改图纸改变钢材质量，且因自己原因导致工程长期停工无法交付场地等原因，导致工期顺延，**公司不但不承担任何责任，相反可以要求中福公司赔偿损失，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定，疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持。 潜山中核公司述称，同意中福公司的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中福公司、潜山中核公司立即共同给付**公司工程款4037507.65元（其中评估部分造价为13071325.65元+未评估部分造价为530332元-已给付9564150元）；2、依法判令中福公司、潜山中核公司立即共同返还**公司履约保证金100000元；3、依法判令中福公司、潜山中核公司立即共同给付**公司逾期付款利息（计算利息的本金4137507.65元，计算利息的利率标准为月利率1.5%，计算利息的期间自2020年10月28日始至上述工程款付清之日止）；4、依法判令中福公司、潜山中核公司共同承担本案鉴定费300000元；5、依法判令中福公司、潜山中核公司共同承担**公司因申请财产保全而支付的保险费10000元；6、依法判令中福公司、潜山中核公司共同承担本案保全费5000元；7、依法判令中福公司、潜山中核公司承担本案的诉讼费用。 中福公司向一审法院反诉请求：1、依法判令**公司向中福公司支付因延误工期应承担的违约金合计2000017.38元；2、本案的反诉费由**公司承担。 一审法院认定事实：潜山中核公司系潜山市潜山文化园（一期）ppp项目建设管理者、运营管理者；中核工建设集团有限公司（以下简称中核建设公司）系该公司控股公司，是该工程的承包单位。2017年，中核建设公司承建潜山市潜山文化园（一期）ppp项目建设工程。2018年3月19日，**公司与中核建设公司签订《潜山文化园（一期）ppp项目钢结构分包合同》。合同约定：工程名称潜山文化公园（一期）PPP项目钢结构工程；**公司以包工、包料、包机具的分包方式承包潜山文化园（一期）ppp项目钢结构工程；钢结构设计施工图纸范围内的所有施工内容；钢结构图纸最终以甲（中核建设公司）、乙（**公司）双方认可，并经过原设计单位及业主单位审批通过的详图为准；合同暂定价：￥10000086.88元（大写：人民币壹仟万零捌拾***角捌分）（其中不含税价￥9009087.28元，税额￥990999.60元）；工期150日历天（其中：地脚螺栓埋设及钢柱安装随土建施工进度，工期90日历天；轻钢屋面及桁架梁工期60日历天），开工时间以甲方下达的开工令为准；工程进度须满足甲方总体工程进度计划要求，在甲方规定的工期内，履行、完成本合同规定范围内所有工程并验收合格；遇有下列情况之一，经甲方现场代表同意书面签字**认可后，可考虑工期延长；非乙方原因造成的重大设计变更、修改而增加的较大工作量，使乙方工程进度无法按原计划进行；乙方按照甲方下达的施工任务书或作业指令完成本合同范围内的各项工程任务，并取得有效的书面签证；在该项任务完成28天之内，由乙方现场代表持以上有效书面资料报送至甲方公司合约商务部门办理结算，在特殊原因推迟办理的最多不能超过一个季度；逾期未办理签认手续、非乙方负责人亲自办理或乙方单位提供的签证资料不符合要求的，视为乙方就该项任务放弃向甲方主张任何费用；合同签订后，甲方支付合同暂定总价的20%作为预付款，预付款在工程款支付至合同暂定总价的20%时开始分三个月扣回；甲方、乙方于每月20日前对上月完成工程量进行书面确认，工程款按月支付至已完成合格工程量的70%；全部施工完毕、验收合格并办理结算后，甲方支付至乙方结算价的97%，余款3%作为质保金。质保期为两年，自工程竣工验收之日起计算。质保期满且质量无问题后7个工作日内无息付清；本合同履约保证金为：￥100000.00元（大写：人民币壹拾万元整）；乙方须按照甲方通知日期组织进场人员，因乙方原因进场延误和阶段性工期延误每天按合同暂定总价1%向甲方支付违约金，竣工日期延误每天按合同暂定总价2%向甲方支付违约金，进场日期与交付期限均违约的，分别计算逾期违约金，但总计不超过合同暂定总价20%；如乙方能按期完工并验收合格，甲方退还乙方延期进场的违约金；乙方迟延进场、阶段性延误、竣工延误超过10天，甲方有权单方解除本合同，乙方应按合同暂定总价20%向甲方支付违约金。合同签订后，**公司对该进行施工制作。后在施工过程中，中核建设公司对钢材质量和部分钢结构部件设计发生变更，导致**公司成本增加、工程量增大。该钢结构工程于2020年8月28日验收合格。在施工过程中，中核建设公司和潜山中核公司共同向**公司支付工程款为9692490.00元（其中潜山中核公司支付3500000元）。**公司后要求中核建设公司对该工程结算未果，遂具状诉讼。 在审理中，**公司与中核建设公司对工程价款发生争议，一审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对**公司承建的潜山文化公园（一期）PPP项目钢结构工程工程造价进行鉴定。2021年11月5日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工咨鉴字（2021）H-038号工程造价鉴定意见书，其鉴定结论为：潜山文化公园（一期）PPP项目钢结构工程的工程造价鉴定结论为13071325.65元。**公司已支付鉴定费用300000元。 又查，**公司分包的钢结构工程与中核建设公司承包土建工程是相互联系的一个整体，该钢结构工程不是一项独立完成的工程，是包含在土建工程之中，两工程要相互配套。**公司在承包的钢结构工程施工时，中核建设公司对基础部分施工后，交付**公司进行钢结构施工，**公司将每层柱梁制作后又交付中核建设公司进行施工，其之间是循环交替操作施工过程。从该工程监理例会会议纪要中未反应出钢结构工程施工而影响其他工程进度，只反应**公司在工程施工中存在安全意识不强等现象。2021年9月，中核建设公司更名为中福公司。 一审法院认为，本案争议焦点：1、对涉案钢结构工程款数额如何认定；2、**公司是否应当向中福公司支付违约金；3、潜山中核公司在本案中是否承担支付工程款的责任。 1、对涉案钢结构工程款数额如何认定。**公司与中福公司签订《潜山文化园（一期）ppp项目钢结构分包合同》合法有效。合同签订时，双方约定为固定价款，但合同签订后以及在施工过程中，中福公司将主材及部分钢结构图纸设计发生变更，增加**公司的钢材成本和工程量，原约定的条件发生了变化，双方应当按照变更后的实际情况及工程量来计算工程价款。该工程已竣工验收合格，双方在结算时发生争执。在诉讼中，该钢结构工程的工程总价款经评估机构评估为13071325.65元。在庭审时，双方对评估机构的评估结论均有异议，但评估机构依据设计图纸、现场勘查、勘测和按实际施工等状况进行客观评估，所取得的鉴定结论，应当予以认定；对于**公司、中福公司在庭审中提出各自意见，因证据不足，不予采纳。中福公司已支付**公司工程款为9692490.00元应当从总工程价款中扣除，现中福公司尚欠**公司工程款为3378835.65元。 2、**公司是否应当向中福公司支付违约金。合同签订时，双方约定工期为150日。**公司在承包的钢结构工程施工时，中福公司对基础土建部分施工后，交付**公司进行钢结构施工，**公司将每层柱梁制作后又交付中福公司进行施工，其之间是循环交替操作施工过程，**公司的工程进度已满足中福公司总体工程进度计划要求。中福公司提交的证据不能认定**公司在钢结构工程施工中所用去的具体天数和违约行为；从该工程监理例会会议纪要中未反应出钢结构工程的施工行为而影响其他工程进度，故中福公司要求**公司承担违约责任的主张，不予支持。 3、潜山中核公司在本案是否承担付款的责任。潜山中核公司系潜山市潜山文化园（一期）ppp项目的建设管理和运营管理单位；中福公司系该公司控股公司，是该工程的承包单位。**公司与中福公司签订《潜山文化园（一期）ppp项目钢结构分包合同》，**公司对钢结构部分施工建设，其工程款由中福公司和潜山中核公司共同支付的，潜山中核公司对潜山文化园（一期）ppp项目承建单位有支付工程款的责任。虽然**公司与中福公司之间签订合同，但潜山中核公司在未付清中福公司工程款范围内承担连带责任。 综上所述，**公司承建钢结构工程已经验收合格，并交付使用，中福公司尚欠**公司工程款为3378835.65元应当给付，现中福公司不支付工程款行为违约，**公司要求中福公司支付工程款的诉求，应当支持；中福公司提出**公司应当按照合同约定将3%的总工程款作为质保金、保质期自工程竣工验收之日起二年，**公司应当向中福公司支付质保金392139.77元（总工程款13071325.65元×3%），应当从中扣除，中福公司应当支付**公司工程款2986695.88元（应付工程款3378835.65元-质保金392139.77元）；潜山中核公司系该工程的建设管理和运营管理单位，应当在未付清中福公司工程款范围内向**公司承担连带付款责任；**公司主张该工程款的利息应当从评估结论作出之日起即2021年11月5日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付计息，超出该部分的利息不予支持；**公司主张中福公司返还其履约保证金100000元，因其未提供相应证据，不予支持。中福公司提出的反诉请求，因证据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，作出判决：一、被告（反诉原告）中福天工建设集团有限公司于判决生效后三十日内向原告（反诉被告）安徽***结构工程有限公司支付工程款2986695.88元及逾期付款利息（以2986695.88元为基数，自2021年11月5日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准支付计息），被告潜山中核工建设项目管理有限公司在未付清中福公司工程款范围内承担连带付款责任。二、驳回原告（反诉被告）安徽***结构工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中福天工建设集团有限公司的反诉讼请求。本案受理费67572元（其中含反诉费22800元），原告（反诉被告）安徽***结构工程有限公司负担11772元，被告（反诉原告）中福天工建设集团有限公司负担55800元；鉴定费300000元，原告（反诉被告）安徽***结构工程有限公司负担100000元，被告（反诉原告）中福天工建设集团有限公司负担200000元。 二审中，**公司提交了一份网上银行电子回单，证明**公司于2018年3月20日支付给中福公司10万元保证金。中福天工公司质证认为，对真实性无异议，但是对证明目的有异议，回单后面写着的是工程投标保证金，不是履约保证金，不能证明中福公司收到10万**约保证金的事实。中福公司质证认为，**公司在一审中并未提交，从一审中**公司也没有主张，且证据本身不属于难以获取的证据，就保证金这一块**公司应当另案起诉，不应当在本案中进行主张。中核工公司质证认为，对真实性不清楚，与其无关。本院认为，中福公司对该证据真实性无异议，真实性应予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，《潜山文化园（一期）ppp项目钢结构分包合同》第七条履约保证金约定，7.1本合同履约保证金为100000元，投保保证金100000元自动转为履约保证金；7.2履约保证金的返还：本合同范围内的工程竣工验收合格并办理完结算后甲方一次性无息返还乙方。**公司于2018年3月20日向中福公司支付100000元投标保证金。 本院认为,关于中福公司应否返还10万元保证金。**公司于2018年3月20日向中福公司支付10万元投标保证金。根据合同约定，投保保证金100000元自动转为履约保证金，在工程竣工验收合格并办理完结算后一次性无息返还。案涉工程已竣工验收，双方结算未果诉至法院，**公司要求返还100000**约保证金，应予支持。关于欠付工程款的利息起算问题。双方对工程款有争议，最终经法院委托评估确定了工程造价，原判确定自评估结论作出之日计算利息并无不当。中福公司要求从工程款中扣除税费，没有事实和法律依据，故不予支持。中福公司提出**公司尚欠发票未开具问题，本案中未提出反诉，双方可另行协商处理，协商不成可另行主张权利。关于**公司应否支持工期延误违约金。**公司在承包的钢结构工程施工时，中福公司对基础土建部分施工后，交付**公司进行钢结构施工，**公司将每层柱梁制作后又交付中福公司进行施工，双方之间是循环交替操作施工过程，**公司的工程进度已满足中福公司总体工程进度计划要求。中福公司提交的证据不能证明**公司实际施工天数或存在违约行为，同时2020年1月下旬国内突发新冠疫情，疫情防控对人员流动和工程施工造成极大影响。中福公司主张最迟2020年1月13日已经全面达到钢结构施工条件，施工现场已经不存在能够影响**公司实际施工的不利因素的上诉理由不能成立。故对中福公司主张工期延误违约金不予支持。综上，中福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。**公司的上诉请求部分成立，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省潜山市人民法院（2021）皖0824民初695号民事判决第一项，即“一、被告（反诉原告）中福天工建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）安徽***结构工程有限公司支付工程款2986695.88元及逾期付款利息（以2986695.88元为基数，自2021年11月5日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准支付计息），被告潜山中核工建设项目管理有限公司在未付清中福公司工程款范围内承担连带付款责任”。 二、维持安徽省潜山市人民法院（2021）皖0824民初695号民事判决第三项，即“三、驳回被告（反诉原告）中福天工建设集团有限公司的反诉讼请求”。 三、撤销安徽省潜山市人民法院（2021）皖0824民初695号民事判决第二项，即“二、驳回原告（反诉被告）安徽***结构工程有限公司的其他诉讼请求”。 四、中福天工建设集团有限公司于本判决生效后三十日内返还安徽***结构工程有限公司履约保证金100000元。 五、驳回安徽***结构工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67572元（其中含反诉费22800元），由安徽***结构工程有限公司负担11772元，中福天工建设集团有限公司负担55800元；鉴定费300000元，安徽***结构工程有限公司负担100000元，中福天工建设集团有限公司负担200000元。二审案件受理费30196元，由中福天工建设集团有限公司负担26696元，安徽***结构工程有限公司负担3500元。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二二年五月三十日 法官助理　丁娟 书 记 员　朱彤 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；