金华市华阳建设工程有限公司、义乌市汇成市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终4907号

上诉人（原审原告）：金华市华阳建设工程有限公司，住所地浙江省金华市金东区曹宅镇上目宋村（03省道边）。

法定代表人：许立伟，总经理。

委托诉讼代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈昕雨，浙江星耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市汇成市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道四季社区周村10幢1单元2楼。

法定代表人：蒋乐仁。

被上诉人（原审被告）：余汉楼，男，1965年7月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人金华市华阳建设工程有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人义乌市汇成市政工程有限公司（以下简称汇成公司）、余汉楼建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初10636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：1.义乌市稠江街道贝村小区市政改造工程三标由汇成公司中标。虽然汇成公司否认与其签订过承包合同，但并未否认其施工的事实，更未主张由其他公司完成中标工程沥青砼施工。2.承包合同约定工程面积1400平方米，单价每立方米880元。其主张工程量为1660平方米，折合工程量166立方米。涉案工程的《工程造价咨询报告书》中，涉案5cmAC-13细粒式沥青砼施工工程量大于其主张，超出部分视为其放弃。故其已提供足够证据证明完成的工程量。3.余汉楼系汇成公司工作人员，代表公司签订承包合同，如汇成公司不认可该合同，也应以实际工程量与其完成结算，支付工程款。

汇成公司书面答辩称，请求驳回上诉，维持原判。首先，其与华阳公司间不存在沥青混凝土施工的合同关系。其次，华阳公司未证明涉案沥青路面由其施工及其完成的工程量等，应承担举证不能的后果。1.涉案工程实际工程量与华阳公司主张的工程量完全不同，不能证明华阳公司系涉案工程沥青路面的施工人；2.承包合同约定“7cm粗粒式沥青砼+3cm细粒式沥青砼”，而《工程造价咨询报告书》中的是5cm的细粒式沥青砼；3.华阳公司认为已完成工程量的证据，只有华阳公司工作人员的签字，没有余汉楼或其签名确认。再次，余汉楼并非其工作人员，华阳公司对此也未举证，应承担举证不能的后果。最后，根据华阳公司提供的录音，华阳公司与余汉楼间存在其他经济纠纷，其有理由相信，涉案工程只是华阳公司向余汉楼索要钱款的借口。且如真有工程款未付，华阳公司时隔8年才起诉，有违常理。

余汉楼未作答辩。

华阳公司向一审法院起诉请求：汇成公司、余汉楼共同支付其工程款106080元并支付违约金（自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率三倍的标准支付至实际履行完毕之日止）。

一审法院认定事实：2012年12月31日，华阳公司（乙方）与余汉楼签订《沥青砼路面工程承包合同》一份，约定乙方承包义乌市稠江街道贝村小区市政改造工程三标的沥青砼路面工程，承包方式为包工包料，工程面积约1400平方米（工程数量以双方现场实际丈量为准），单价为880元每立方米，付款方式为施工进场前预付4万元整，施工完成后初验后一次性结清余款；双方还对其他权利义务内容进行了约定。余汉楼支付了预付款4万元。另查明，稠江街道贝村小区改造市政工程三标系由汇成公司中标。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华阳公司主张其实际完成的工程量面积为1660立方米，但并未提供足够的证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。据此，华阳公司之诉请，依据不足，不予支持。汇成公司、余汉楼经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回华阳公司的诉讼请求。案件受理费1211元，由华阳公司负担。

二审中，汇成公司、余汉楼未向本院提交新证据；华阳公司提交录音及文字整理资料，证明余汉楼确认涉案项目由华阳公司完成;应付工程款10万元，在扣除介绍费后，同意支付5万元。汇成公司认为，该证据能证明华阳公司与余汉楼间存在其他经济纠纷。余汉楼未予质证。本院认为，华阳公司未提交证据证明该录音的对方系余汉楼，故该证据真实性无法确认，不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人应对其主张，提供证据予以证明，未能提供或提供的证据不足以证明其主张的，由负举证责任的一方，承担不利后果。本案中，华阳公司应当对其主张负有举证责任。但其提供的沥青砼路面工程承包合同仅有余汉楼签名，而无汇成公司签章；提供的沥青工程数量也仅经其确认，而无余汉楼或华阳公司人员确认；二审中，提供的录音也因真实性无法确认，而不予采信；虽收取余汉楼支付的4万元，但现有证据无法证明余汉楼系汇成公司工作人员或汇成公司授权余汉楼与其签订合同。故华阳公司提供的证据不足以证明其主张，依法应承担不利后果。综上，原判驳回华阳公司的诉请，并无不当。华阳公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2422元，由上诉人金华市华阳建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　骥

审 判 员　　宋　欢

审 判 员　　王小青

二〇二一年二月九日

代书记员　　周璟学