某某与义乌市汇成市政工程有限公司、某某劳务合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初14815号

原告：***，男，1956年1月24日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：朱清宇，浙江欧易律师事务所律师。

被告：义乌市汇成市政工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道四季社区周村10幢1单元2楼。

法定代表人：蒋乐仁。

被告：***，女，1976年6月9日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵佳佳，浙江纵伸律师事务所实习律师。

原告***与被告义乌市汇成市政工程有限公司（以下简称“汇成公司”）、***劳务合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案受理后，依法由审判员吴功君适用简易程序，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。原告***及委托诉讼代理人朱清宇、被告***及委托诉讼代理人陈国群到庭参加诉讼，被告汇成公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告***劳务费91019.17元；2、本案诉讼费由两被告负担。事实和理由：2014年6月27日，原告与被告***签订《工程协议》，约定由原告承接被告***从被告汇成公司处承包来的义亭镇截污纳管（一期）一标段工程的劳务，承包方式为包清工，被告方负责提供大型设备及材料，原告***只提供小型设备、工具和劳务；并约定按工程审计总价的12.6％计付劳务费，工程完工后一个月内支付90％，其余10％待工程验收审计后全部付清。合同签订后，原告***即组织所聘请的工人进场施工，按约完成了合同规定的工程劳务，并按被告***要求额外增加了部分工程量计劳务费22850元。2018年6月22日，义亭镇截污纳管（一期）一标段工程经义乌市财政预算稽核中心审计核准工程款总额为5232529元。根据原告和被告***签订的工程协议约定，被告应支付原告劳务费总额为659301.17元，加上原告按被告要求所额外增加工程量的劳务费22850元，被告实际应付原告劳务费合计总额682151.17元。从原告与被告***双方签订协议至起诉之日，被告***已支付原告劳务费591132元，两项扣减被告尚应支付原告劳务费91019.17元。被告汇成公司违法分包，应与被告***共同承担付款责任。经原告多次催讨，被告至今未给付上述款项。

被告***辩称，被告***与原告签订劳务合同属实，但原告未按照协议完工，也不存在增加工程量这一事实。被告***已付591132元，双方对这个工程已结算，被告***对原告不负有债务。按协议的约定，劳务费是按工程造价审定的12.5％计算，而不是原告诉称的按12.6％计算。要求驳回原告对被告***的诉请。

针对被告***的辩称，原告***补充陈述称，原告***已全部完工，并一直做到2015年9月10日为止。协议中的工程造价12.6％是被告***的负责人改的。

被告***补充辩称，原告***是做到2015年2月3日为止，协议中的工程造价12.6％也不是被告***改的。

被告汇成公司未作答辩。

原告***为证明其诉请向本院提供了下列证据：

1、原告***与被告***签订的《工程协议》一份，拟证明原告与被告***签订工程协议，以及双方约定原告劳务费总额按工程审计总价的12.6％计算，工程完工后一个月内支付90%，其余10%待工程验收审计后全部付清等事实。被告***对上述协议除对其中的“12.6%”有异议外，其余内容无异议。

2、义乌市财政项目预算稽核中心文件一份，拟证明案涉工程经义乌市财政项目预算稽核中心审计核准案涉工程款为5232529元的事实。被告***对该文件无异议。

3、原告***自制的记账单一份三页，拟证明被告***支付劳务费金额及因额外增加工程量所增劳务费22850元的事实。被告***对该账单有异议，认为这是原告自制的，不能达到原告所称的证明目的，但对已付款项591132元这一事实无异议。

4、竣工验收证书（复印件）一份，拟证明案涉工程于2015年1月7日已验收竣工的事实，本案的大部分主体工程在2015年1月7日基本已经完成。被告***对该验收证书的形式真实性无异议，但认为这是为配合镇政府雨污工程的进度而做的，当时该工程并未完工，真正的竣工验收是在2017年10月份左右。

被告汇成公司未有证据向本院提供。

被告***为证明其辩称向本院提供了下列证据：

1、证人王某证言，拟证明案涉工程原告未完工及工程后续部分系由证人王某管理完成的事实。原告***对该证人证言的真实性及证明目的均有异议，认为并不存在后续部分工程是由被告***自行聘请证人王某完工的事实。

2、《工程协议》一份，拟证明原、被告双方约定的权利和义务。原告***对该协议无异议。

3、2015年2月3日原告出具的收条一份，拟证明案涉款项在2015年2月3日前已结清的事实。原告***对该收条的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为这20万元是支付原告***下面的民工工资，原告与被告***间的劳务费仍应按协议约定的审计的12.6%计付，该收条并不能证明被告***已付清全部劳务费的事实。

4、录音光盘（2019年3月15日在义乌市汇成市政工程有限公司谈话的录音）及书面整理稿各一份，拟证明原告未完成工程的事实。原告***对该录音的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为并不存在未完成工程的事实。

5、协议一份、收款凭据十八份，拟证明被告***为继续完成涉案工程支付费用186256元的事实。原告***对该组证据有异议，认为协议和收款凭据来源不清，其真实性无法确定，不能达到被告***所称的证明目的。

本院认为，被告汇成公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。

原告***提供的证据1与被告***提供的证据2均系原告***与被告***签订的《工程协议》，对照两份《工程协议》，原告***持有的《工程协议》中载明的“12.6％”有涂改痕迹，其他内容两份《工程协议》均一致，而原告***也未举证证明该涂改系双方的共同意思表示，故本院对被告***提供的《工程协议》予以确认并在卷佐证；原告***提供的《工程协议》，与被告***提供的《工程协议》一致部分，本院也予以确认并在卷佐证。

原告***提供的证据2，因被告***无异议，本院予以确认并在卷佐证。

原告***提供的证据3，因系原告***自制，被告***又不认可，本院对该组证据不予确认。

原告***提供的证据4即竣工验收证书，该竣工验收证书中虽载明竣工日期为2015年1月7日，但该证书仅有建设单位、监理单位、施工单位的签名和盖章，并无设计单位签名和盖章，不符合竣工验收证书的形式要件，且其载明的竣工日期2015年1月7日也与事实不符，原告***在庭审中也承认到2015年1月7日时尚有部分工程未完工，故该竣工验收证书无法证明案涉工程已于2015年1月7日已竣工验收的事实。

被告***申请出庭作证证人王某证言，王某陈述其受***委托负责义亭镇截污纳管（一期）一标段后续工程的管理，工资为15000元。该证言与被告***提供的证据5中的其与王某签订的协议基本吻合，且该证言也与原告***与被告***于2019年3月15日谈话录音中说的“后面工程量是你（指***）自己做的很清楚”相对应，故本院对该证人证言的予以确认并在卷佐证。

被告***提供的证据3，鉴于原告***对该收条的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。但从该证据载明的内容看，该收条仅能证明2015年2月3日前案涉工程的民工工资已全部结清的事实，未能达到被告***所称的证明目的。

被告***提供的证据4，系原告***与被告***及案外人楼晓青、周文杰的谈话录音，鉴于原告***对该谈话录音的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；在该谈话录音中，原告***承认其尚有500米管子未做及工程后续部分是由被告***做的事实，故该证据可以确认原告***未完成全部案涉工程的事实。

被告***提供的证据5，除***与王某签订的协议因与王某证人证言吻合，其真实性予以确认外，其他收款收据因不符合证据的形式要件本院不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

案涉工程义亭镇镇区截污纳管工程（一期）一标段系被告汇成公司承建，后被告汇成公司将该工程转包给被告***。2014年6月27日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《工程协议》一份，约定：义亭镇镇区截污纳管工程（一期）一标段劳务由甲方以工程审计总价的12.5％承包给乙方施工；工程施工中的大型机械（挖掘机、压路机）由甲方提供，其余机械、工具由乙方承担；工程施工中所需电源（电缆线）400米以外由甲方负责，400米以内由乙方自行解决；工期为自开工之日起160天，雨天除外，甲乙双方必须密切配合、通力合作，争取早日按期完工；污水管道、雨水管道、水泥路面、阴井必须按甲方要求去做，服从甲方领导安排，不得出现任何返工现象，路面不得出现蜂窝、麻面等现象，断板不得起2％，因工程质量原因影响验收的由乙方负责；生活预支款按施工进度付款；工程完工后，甲方应在一个月内付给乙方90％的劳务费，其余10％待工程验收审计后全部付清。嗣后，原告***进场施工，被告***也陆续向原告***支付了劳务费计591132元。2015年2月3日，原告***向被告***出具收条一份，言明：今收到义亭镇镇区截污纳管工程（一期）一标2015年2月3日之前的所有民工工资结算款20万元整，2015年2月3日前的所有民工工资***已结清于民工。因原告***未完成案涉工程，被告***于2015年3月19日就案涉工程未完工的后续部分委托案外人王某负责管理监工，工资为15000元。2018年6月22日，义乌市财政项目预算稽核中心下发关于义亭镇镇区截污纳管工程（一期）一标段结算的稽核意见书，稽核价为5232549元。2019年3月15日，原告***在义乌市汇成市政工程有限公司与被告***及案外人楼晓青、周文杰谈话时承认其承包的案涉工程尚有500米管子未做，也承认案涉工程的后续部分是被告***自己做的。

本院认为，原告***与被告***签订的《工程协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认合法有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务，原告***应依约向被告***提供劳务，被告***则在原告***完成劳务后依约支付劳务报酬。故，原告***主张被告***支付所欠的劳务费，其应举证证明其已依约完成劳务。在诉讼过程中，原告***虽提供了一些证据，但这些证据均未能证明其已依约完成劳务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告***应承担举证不能的不利后果。原告***要求被告汇成公司、***支付劳务费91019.17元依据不足，本院不予支持。被告汇成公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费1038元（已减半），由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　　吴功君

二〇一九年九月二十九日

书记员　　俞　姣