2099江苏天马万象建设集团有限公司、常州市东南交通建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏04民终2099号

上诉人江苏天马万象建设集团有限公司（以下简称天马公司）、常州市东南交通建设工程集团有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天马公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.涉案东南公司与天马公司的分包合同有效情形下，一审法用适用建设工程施工合同司法解释第一、二条，属于适用法律错误。2.安全文明施工费是工程措施费的组成部分，应由东南公司承担，一审认定天马公司无权要求东南公司支付错误。3.一审对于拖欠工程款金额计算错误，对于工程款项没有包括安全文明施工费。且根据合同法解释（二）第二十一条的规定，清偿顺序应先利息后本金，一审将东南公司28603238元的已付款全额冲抵工程款本金，违反上述规定。4.利息应从应付工程款之日计付，一审均错误延迟一天。5.一审认定案涉工程计息工程款本金数额错误，其中一期西区甩项区案涉工程计息工程款本金应为2863898.77元，一期西区案涉工程计息工程款本金应为39647403.31元。6.一审利息计算标准应当优先适用省高院规定，其中一期西区甩项区年利率为7.125%，一期西区为9%。

东南公司辩称：天马公司上诉请求不能成立，本案不是建设工程的分包，这一事实不存在。本案是BT（建设移交）工程，东南公司就是工程的建设方，不存在总包后分包的法律关系。文明施工费应当属于东南公司所有。天马公司主张的利息就由其优先扣除不成立，在此之前天马公司没有主张过先付利息，有工程款发票可以证明，原审确定工程支付利息是错误的。按照规定进行竣工验收，但没有进行移交，所以天马公司的上诉请求不能成立。该公司与天马公司不是传统上的建设工程的总承包分包关系，也是建设工程施工关系，就是一个发包关系。 东南公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.涉案工程虽是天马公司主要实际施工，但还有超造价400万元的部分零星配套的项目是由东南公司完成，一审时，东南公司也提供大量证据，天马公司没有提供证据予以反驳。常州龙城生态建设有限公司（以下简称龙城生态公司）的《证明》也没有明确说明涉案所有工程都是由天马公司实际施工完成的。2.本案双方没有签订合同，但是双方之间并不是普通的建设工程，而是投资融资建设合同关系。根据交易习惯、市场价格，涉案工程应有30%的工程下浮。3.从违约、付款条件以及审定三个方面，一审判决利息的起息计算有误，应当从2018年计算利息。 天马公司辩称：案涉工程结算审定价4251万元，均为天马公司全额投资施工建设，工程价款结算审定价与东南公司完成的零星配套项目毫无关联。案涉工程款结算，审定价为4209.9万元不含文明施工费。工程竣工以后天马公司的送审价是4776万元，按常规工程竣工以后提交送审资料。经发包方送审计，造价事务所审计核减566万元，审定价为4209万元，并告知因发包人的问题，安全文明施工费另行核定。天马公司同意该审定价。东南公司按上述工程结算审定价向天马公司支付工程款，在诉讼前，双方对此并无争议。在一审诉讼中，东南公司主张天马公司承担案涉工程结算审计费99752元，是对天马公司投资施工建设的案涉工程结算审定价的再次确认。关于证人董某出具的《证明》的效力。案涉工程结算审定价12511302.08元均为天马公司全额投资建设的工程款结算审定价，在该审计价中，不含也不可能含东南公司完成的部分零星工程款；东南公司的上诉理由，既与事实不符，又违背起码的常理，东南公司提交的证据，不能作为核减案涉工程价款的依据，不能推翻《工程结算审定单》确定的案涉工程价款。因此，一审法院对东南公司提交的证据除采信天马公司应承担这案涉工程审计费99752元、电费3486元外，其余均不予采信，并无不当。案涉工程款的确定依据是工程结算审定价。东南公司关于“案涉工程造价应以交易习惯或市场价格的方式确认”的上诉理由，与事实不符，于法无据不能成立。东南公司应付工程价款的时间为案涉工程竣工验收交付之日，利息也应从应付工程价款之日计付。双方约定：工程项目竣工验收交付之日，以竣工验收单上的日期为准。建设工程施工合同司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之时；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。依据本案事实和上述司法解释之规定，案涉工程竣工验收交付之日，为东南公司应付案涉工程价款时间。自2015年2月16日起至2019年1月28日一审判决之日止，东南公司先后分12笔仅付款2850万元。事实证明，东南公司关于“上诉人没有逾期付款，付款条件并未全部成就，要求上诉人从2015年及2016年起就承担利息显然”上诉理由，与法律规定相悖，显然不能成立。

天马公司向一审法院起诉请求，一、判令东南公司立即给付工程款20543704.88元、赔偿逾期付款损失658439.13元（暂计算至2018年6月26日；自2018年6月27日起，以尚欠工程款20543704.88元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，年利率为7.125%，计至付清该款项之日止）；二、负担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2013年10月，发包人龙城生态公司与常州市东南交通建设工程集团有限公司（乙方）签订《新北区新龙生态林（一期）建设、投资、移交BT项目合同书》一份，该合同载明：龙城生态公司通过公开招标方式确定新北区新龙生态林（一期）工程项目投资建设人为东南公司。该合同第5.5条约定：“合同价款由（1）乙方的投资成本、（2）投资回报两部分组成。”第5.5.1条约定：“工程投标总价663762942.36元（中标价，按实结算）；投资成本=审定的建安工程结算造价+前期费用。”第5.5.3条约定：“投资回报包括：前期费用回报、建安费用回报。”第5.5.3.2条约定：“建安费用（乙方实施部分）的回报：（1）年投资回报率按10%计算，投资回报率为固定利率，在建设施工期及回购期内不随中国人民银行利率的调整而调整。（2）工程项目建设投资费用施工期的收益计算：从批准的开工之日起，直至工程项目竣工验收合格之日期间（暂定15个月）的利息，按年投资回报利率除以360天乘以实际施工天数乘以50%计算（由承包方原因造成的工期延误，延误工期的利息不予计算），收益计算基准为本项目结算总价，此项收益暂按合同总价为计算基准，在第一次回购款支付时一次性支付，待审计结束后，以审定价为基准另行结清差价。（3）回购期收益计算：自支付第二期回购款起，同时支付相应未支付款项的回购期收益（不含5%的保修金）利息按固定利率10%除以360天乘以相应付款阶段实际占用天数计算，收益计算基准为相应未支付款项总额（不含5%的保修金），另外，若因甲方原因延误回购付款时，则以实际延误付款时间另行计算利息，以甲方延误支付的回购款金额为计算基数，与项目当期回购款一起支付。（4）工程投资回购：按八期进行回购，第一期为工程项目竣工验收交付之日（以竣工验收单上的日期为准，其中绿化工程的竣工验收为初验合格）起15天内，第二期为工程项目竣工验收交付之日起6个月后的15天内，第三期为工程项目竣工验收交付之日起一年后的15天内，第四期为工程项目竣工验收交付之日起一年半后的15天内，第五期为工程项目竣工验收交付之日起两年后的15天内，第六期为工程项目竣工验收交付之日起两年半后的15天内，第七期为工程项目竣工验收交付之日起三年后的15天内，第八期为工程项目竣工验收交付之日起三年半后的15天内。”第5.6.2条之（2）约定每期的支付比例为12.5%。上述BT项目合同签订后，经发包人龙城生态公司同意，东南公司将该BT项目合同之西区德胜河一玉龙路段大型土石方工程和道路、排水、通讯工程及额外工程分包给天马公司投资施工建设。案涉工程如期竣工验收合格交付，工程结算审定价为42099178.89元，其中：（1）一期西区德胜河一玉龙路段大型土石方工程和道路、排水、通讯工程及额外工程于2015年2月5日竣工验收合格交付，工程结算审定价为39262926.62元；（2）一期甩项西区德胜河-玉龙路大型土石方工程和道路、排水、通讯工程及额外工程于2016年8月10日竣工验收合格交付，工程结算审定价为2836252.27元。后东南公司仅支付2850万元，余款尚未支付，引发纠纷。 一审另查明：一审庭审中，东南公司、天马公司双方一致确认案涉工程双方并未签订书面合同，同时天马公司同意将东南公司垫付的电费3486元、代付工程款审计费99752元从欠付工程款中予以扣除。2018年6月26日，龙城生态公司项目负责人董某出具《证明》一份，内容为“2013年10月，本公司通过公开招标方式确定常州市东南交通建设工程集团有限公司为新北区新龙生态林（一期）工程项目投资建设人，工程投标总价663762942.36元（中标价，按实结算），本公司（甲方）与常州市东南交通建设工程集团有限公司（乙方）签订《新北区新龙生态林（一期）建设、投资、移交（BT）项目合同书》一份，该合同对双方的权利和义务作了明确的约定。上述BT项目合同签订后，常州市东南交通建设工程集团有限公司将该BT项目合同一期西区德胜河-玉龙路段大型土石方工程和道路、排水、通讯工程及额外工程安排给江苏天马万象建设集团有限公司投资施工建设，该部分工程如期竣工验收合格交付，工程结算审定价为42099178.89元，其中：（一）一期西区德胜河-玉龙路段大型土石方工程和道路、排水、通讯工程及额外工程于2015年2月5日竣工验收合格交付，工程结算审定价为39262926.62元；（二）一期甩项西区德胜河-玉龙路大型土石方工程和道路、排水、通讯工程及额外工程于2016年8月10日竣工验收合格交付，工程结算审定价为2836252.27元。特此证明”。

一审法院认为，东南公司、天马公司双方虽未签订书面合同，但案涉工程已竣工验收，故天马公司依据审定单向东南公司主张支付剩余工程款，符合法律规定，依法应予以支持。关于安全文明施工费，因双方并未约定归属，故天马公司无权向东南公司要求支付。关于逾期付款利息，因东南公司确实存在拖欠支付工程款的情形，故该院依法予以支持，但对利息的计算方式依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、常州市东南交通建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏天马万象建设集团有限公司拖欠的工程款13495940.89元及利息（其中2836252.27元自2016年8月11日起至实际给付之日止,10659688.62元自2015年2月6日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江苏天马万象建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费161017元、保全费5000元，合计166017元，由常州市东南交通建设工程集团有限公司负担96746元，由江苏天马万象建设集团有限公司负担69271元。（该款已预交，东南公司承担的诉讼费用由天马公司在判决生效之日起十日内向其直接支付，该院不再退还）

本院认为，一审判决认定部分事实错误，应予改判。 一、工程范围。涉案工程已竣工验收，故天马公司依据专业造价机构出具并经龙城生态公司盖章签字的审定单向东南公司主张欠付工程款，依据充分。东南公司提出涉案有超造价400万元的部分零星配套的项目是由其完成，相应的工程款应予扣除，但其在一、二审阶段均没有提交充分的证据推翻审定单、《证明》等证据，故其该项上诉主张，本院不予采信。 二、合同性质。涉案工程双方没有书面合同。工程竣工验收后，天马公司依据审定单向东南公司主张建设工程款，符合建设工程施工合同的交易习惯。东南公司主张其与天马公司系投资融资建设合同关系，参照BT合同，涉案工程应在审定价的基础上有30%的工程款下浮。东南公司的上述主张，没有事实依据，本院不予采信。 三、安全文明施工费。安全文明施工费是按照国家建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善现场安全生产条件和作业环境所需要的费用，包括环境保护、文明施工、安全施工及临时设施等费用，包括总承包单位及专业承包单位自开工至竣工全过程施工中发生的全部上述费用；该费用为非竞争性费用。施工总承包单位应当按照规定及合同约定收取并及时向分包单位支付安全文明施工费。本案中，依据上述《企业安全生产费用提取和使用管理办法》的规定，安全生产费用作为建设工程款的一部分应当由总承包单位东南公司支付，故一审认定部分事实错误，本院予以纠正，东南公司应当向天马公司支付上述安全文明施工费合计为412123.19（342619.28+41857.41+23518.72+4127.78）元。天马公司的该项上诉主张，本院予以支持。 四、欠付工程款问题。1.支付顺序。天马公司提出东南公司已经支付的2850万元应按照先息后本计算欠付金额以及利息。二审认为，涉案双方对于欠付工程款所涉的利息并没有约定，但根据天马公司出具其收取东南公司支付2850万元的多份收据凭单、记账凭证上均注明上述款项为涉案工程款，结合建设工程的交易习惯，根据公平原则，故二审有理由相信天马公司与东南公司并未达成东南公司就涉案工程款先支付利息后支付本金的约定，故东南公司的该项上诉主张，本院予以驳回。2.利率。对于逾期支付工程款利息的利率，一审法院酌定为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。天马公司主张利率应按逾期罚息利率为标准。二审认为，天马公司、东南公司对于逾期工程款利息的利率并无约定，一审法院结合逾期付款的实际情况依法予以调整，并无不当，本院予以确认。3.利息的起付时间。本案所涉建设工程款的利息从竣工验收交付应付工程价款之日计付，其中2863898.77元自2016年8月10日起至实际给付之日止,11044165.3元自2015年2月5日起至实际给付之日止。同时对应欠付工程款的本金，本院依法予以纠正为13908064元（11044165.3+2863898.77）。 综上，东南公司的上诉主张，无事实依据，本院予以驳回；天马公司的部分上诉意见成立，本案予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审查明的事实与原审基本一致，本院依法予以确认。

一、撤销常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初4468号民事判决； 二、常州市东南交通建设工程集团有限公司于本判决生效之 日起十日内支付江苏天马万象建设集团有限公司拖欠的工程款13908064元及利息（其中2863898.77元自2016年8月11日起至实际给付之日止,11044165.3元自2015年2月6日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 三、驳回江苏天马万象建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费161017元、保全费5000元，合计166017元，由常州市东南交通建设工程集团有限公司负担100000元，由江苏 天马万象建设集团有限公司负担66017元；二审案件受理费161017元，由常州市东南交通建设工程集团有限公司负担80000元，由江苏天马万象建设集团有限公司负担81017元负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　孙海萍 审 判 员　卢文忠 审 判 员　周韵琪

法官助理　姚　远 书 记 员　许　星