某某与佛山市三水区乐平镇黄塘村委会蒋家村村民小组建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院 民事判决书 （2016）粤0607民初3375号 原告：***，男，汉族，1967年10月8日出生，住广东省佛山市三水区， 被告：佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组，住所：广东省佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***。 法定代表人：***。 第三人：佛山市三水区城区建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市三水区西南街健力宝南路36号首层梯间及二层。 法定代表人：***。 原告***诉被告佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组（以下简称***）、第三人佛山市三水区城区建筑工程有限公司（以下简称城建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月30日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***、被告***的负责人***到庭参加诉讼。因被告申请鉴定，本案于2016年10月10日中止。因鉴定过程中无法鉴定，本案于2016年12月30日恢复审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：判令被告偿还工程款169229元，支付该款自2009年2月至清偿日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息，暂至2016年8月30日利息为78000元；2、判令被告赔偿原告：2010年诉讼费2053元、律师费8000元；以上1、2项共计257282元；3、本案诉讼费由被告负责。事实和理由：2007年10月31日，第三人城建公司与被告签订了《施工承包合同》。2007年11月2日，原告再与第三人城建公司签订了《项目工程(内部)承包合同》。由原告作为实际施工人，承建乐平镇黄塘村委会***新农村建设工程，合同价款817310元。2007年12月18日，被告对施工项目进行过变更。2008年1月21日工程竣工后，原告将竣工验收表等资料递交了给被告。2008年2月22日，被告又与原告签订了《***零星工程合同》，作为增加工程确认。该工程竣工后，原告于2008年4月27日又将《结算说明》、《工程汇总》等资料递交给了被告。从2007年11月至2008年4月被告的“黄塘***新农村建设工程”总结算价为：1144229元。被告仅支付了原告工程款975000元，尚拖欠原告工程款169229元至今未付。原告多次向被告追偿未果，特向贵院提起诉讼，要求判令如请求。 被告辩称：1、该工程质量根本无法验收结算，本案工程因质量存在问题的情况已向上级主管新农村建设领导反映，而且村民小组及上级主管部门已多次口头、电话及面谈施工队，要求对存在的工程质量问题进行翻工，并送达大部分严重积水的点位置情况给原告方，施工队苟且了事而过，本案项目工程存在质量问题至今已有7年之长，但原告方从来没有进行翻工修复，由于该工程遗留下的质量问题，严重威胁本村村民出行安全，影响生活起居。2、原告方于2011年4月12日对被告方起诉，当时被告方应诉，后来原告方自愿撤诉，由原告方***确认签名，原告***再次对本村提出民事诉讼是无理据的，原告诉请已超出诉讼时效。 第三人城建公司没有答辩。 综合原告陈述及本院依法确认的证据，本院认定如下事实：第三人城建公司于2007年10月31日通过投标，与被告***签订《新农村建设工程施工承包合同》，约定由第三人城建公司承包“乐平镇黄塘村委会***新农村建设工程”，地址位于佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***，工程造价定为817310元。2007年11月2日，第三人城建公司与原告***签订《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》，约定第三人城建公司通过内部发包方式，将涉案工程发包给原告***。2007年12月18日，原、被告签订《***新农村建设工程施工项目基本说明变更协议书》，约定涉案工程设计变更。2008年2月22日，原、被告签订《***新农村建设工程***零星合同》，约定在原合同工程外，增加工程量，造价约160000元。2008年1月21日，原告向被告***递交涉案工程的竣工验收及结算文件，原告递交的材料中，《黄塘***新农村建设工程汇总》对完成的工程总造价核算为1144229元。2008年4月27日，原告再向被告***递交关于结算的相关说明。由于被告认为原告施工的工程质量存在问题，双方并未办理竣工验收。 原、被告因涉案工程产生纠纷，原告于2010年5月25日向本院提起诉讼[案号：（2010）三法民一初字第910号]，之后原告于2011年4月6日撤回起诉。之后原告多次向被告催收工程款，并要求佛山市三水区乐平镇政府介入处理。但双方的争议仍未解决。 另查明，原告于2007年12月份委托佛山市三水区建筑工程质量检测站对涉案工程的混凝土抗压强度进行检验，该检测站抽样检验的结果均达到涉案工程合同约定的强度等级。但涉案工程完工后，遗留有地面不平，积水状况。 再查明，被告***共向原告支付了工程款975000元。 本院认为，第三人城建公司与被告***签订的《新农村建设工程施工承包合同》合法有效。原告***与第三人城建公司签订的《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》不违反法律规定，本院对该合同的效力予以确认。因此，原告作为涉案工程的实际施工人，可以以自己名义主张权利。 关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题：根据原告提供的《信访事项答复意见书》，该文件反映原告多次通过乐平镇政府信访的方式催收工程款。直至2015年2月4日，原告***仍通过信访方式催收，原告的上述催收行为，均引起诉讼时效的中断。所以，原告在2016年8月30日起诉，并未超过诉讼时效，故本院对其辩解不予采纳。 关于涉案工程量的问题：因原、被告就涉案工程质量问题有争议，双方未办理结算，但结合双方所签订的相关合同以及增加工程量的协议，可以认定原告所施工的工程量比原合同约定有所增加，且被告对原告所施工的工程量无异议，仅对原告施工的质量有异议，故本院对于原告单方制作的《黄塘***新农村建设工程汇总》予以确认。即原告完成的工程量造价为1144229元。 关于涉案工程是否质量不合格的问题：根据原告提供的《混凝土配合比设计报告》、《合格证》、《混凝土抗压强度检验报告》，均显示涉案工程抽样检验的结果符合合同约定的质量标准，被告虽对原告施工的工程质量有异议，但本院准予被告鉴定申请后，因施工图纸遗失而无法进行鉴定。被告应当承担举证不能的法律后果。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据原告提供的证据，涉案工程于2008年2月许完工，但涉案工程在诉讼前已经投入使用，现被告在未办理竣工的情况下使用了涉案工程，应承担相应不利的法律后果。因此，本院对被告辩称工程存在质量问题的意见不予采纳。 关于被告应当支付多少工程款的问题：被告所反映的地面不平，有积水的情况，确实在原告工程完工后产生。上述情况，虽然本院未认定为质量不合格，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原告应当在工程的合理使用寿命内履行保修义务。由于双方均未能举证导致鉴定无法进行，上述工程保修费用数额无法精确核定。本院根据被告现有证据的前提下，酌定扣减30000元工程款作为保修费用。由于被告已经支付了工程款975000元，扣除上述保修费后，被告仍须向原告支付工程款139229元（1144229元-975000元-30000元）。原告诉请工程款过高部分，本院不予支持。 关于原告所主张的各项损失问题：1、逾期利息方面，由于双方对工程质量问题存在争议，而且原告未履行保修义务，被告并非恶意拖欠工程款，所以应付工程款时间应当相应顺延至双方权利义务明确之日，故本院对原告主张的逾期利息不予支持。2、诉讼费2053元及律师代理费8000元，该费用发生在本院（2010）三法民一初字第910号建设工程纠纷一案中，但原告在审理过程中自行申请撤诉，该行为是原告对其诉讼权利的自由处分，而双方对上述费用的负担没有约定，所以应当由原告自行负担。故本院对原告该诉请不予支持。 第三人城建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款139229元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取即2580元，由原告***负担1184元，被告佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组负担1396元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员*** 二〇一七年一月九日 书记员***