某某、佛山市三水区乐平镇黄塘村委会蒋家村村民小组建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2017）粤06民终3436号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省佛山市三水区。 上诉人（原审被告）：佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组，住所地广东省佛山市三水区。 负责人：***，该组组长。 委托诉讼代理人：***，广东华生律师事务所律师。 原审第三人：佛山市三水区城区建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区。 法定代表人：***。 上诉人***因与上诉人佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组（以下简称***）、原审第三人佛山市三水区城区建筑工程有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令***偿还工程款169229元及利息约78000元（自2009年2月暂计至2016年8月30日）；2.判令***赔偿***在追讨工程余款过程中造成的直接经济损失：2010年诉讼费2053元、律师费8000元；2016年案件受理费2580元。事实和理由：（一）涉案工程完工后，***一直未停止过追讨欠付工程款。（二）一审判决酌定扣减工程款30000元作为保修费用无依据，况且***已于2009年1月2日、10日先后两次对《关于我村“新农村建设”工程质量问题的处理意见》及村民反映的积水所涉的巷道进行了处理，且每次处理后都询问过当时***的负责人及村民是否有遗留。为此***于2009年1月21日支付给***最后一笔工程款150000元。（三）根据《新农村建设工程施工承包合同》的约定，***应赔偿***直接经济损失。 针对***的上诉，***辩称，（一）涉案工程存在质量问题，且没有修复处理，***先行违约，只能待涉案工程修复通过验收才能支付余下工程款。***不应支持***上诉主张的工程款及利息。（二）***上诉主张的诉讼费及律师费应由其自行负担。 针对***的上诉，城建公司未作陈述。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***负担。事实和理由：（一）涉案工程未验收，***无权收取工程款。由于***未举证证明涉案工程的验收情况，且***之前起诉之后又撤诉，说明其收取工程款的条件未成就。另外，由于涉案工程是村道路，村民出入必需使用，并非***擅自使用。一审判决以此为由认定***收取工程余款的条件成就，有失公平。（二）涉案工程存在质量问题，应予以核查。***在（2010）三法民一初字第910号案件中提交的照片可以证明道路有积水，厚度不足（只有8厘米，合同约定为10厘米）等质量问题，且这些质量问题确已对全体村民使用涉案工程造成很大的影响。 针对***的上诉，***辩称，（一）***是有资质的项目经理。（二）***应举证证明涉案工程存在质量问题。（三）2008年5月23日的《关于我村“新农村建设”工程质量问题的处理意见》不具有效力。（四）***分别于2009年1月2日、10日修复涉案工程后，***才支付最后一笔工程款150000元。 针对***的上诉，城建公司未作陈述。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***偿还工程款169229元，支付该款自2009年2月至清偿日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息，暂至2016年8月30日利息为78000元；2.判令***赔偿***2010年诉讼费2053元、律师费8000元；以上1、2项共计257282元；3.本案诉讼费由***负担。 一审法院认定事实：城建公司于2007年10月31日通过投标，与***签订《新农村建设工程施工承包合同》，约定由城建公司承包“乐平镇黄塘村委会***新农村建设工程”，地址位于佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***，工程造价定为817310元。2007年11月2日，城建公司与***签订《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》，约定城建公司通过内部发包方式，将涉案工程发包给***。2007年12月18日，***、***签订《***新农村建设工程施工项目基本说明变更协议书》，约定涉案工程设计变更。2008年2月22日，***、***签订《***新农村建设工程***零星合同》，约定在原合同工程外，增加工程量，造价约160000元。2008年1月21日，***向***递交涉案工程的竣工验收及结算文件，***递交的材料中，《黄塘***新农村建设工程汇总》对完成的工程总造价核算为1144229元。2008年4月27日，***再向***递交关于结算的相关说明。由于***认为***施工的工程质量存在问题，双方并未办理竣工验收。 ***、***因涉案工程产生纠纷，***于2010年5月25日向一审法院提起诉讼[案号：（2010）三法民一初字第910号]，之后***于2011年4月6日撤回起诉。之后***多次向***催收工程款，并要求佛山市三水区乐平镇政府介入处理。但双方的争议仍未解决。 另查明：***于2007年12月份委托佛山市三水区建筑工程质量检测站对涉案工程的混凝土抗压强度进行检验，该检测站抽样检验的结果均达到涉案工程合同约定的强度等级。但涉案工程完工后，遗留有地面不平，积水状况。 再查明：***共向***支付了工程款975000元。 一审法院认为，城建公司与***签订的《新农村建设工程施工承包合同》合法有效。***与城建公司签订的《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》不违反法律规定，一审法院对该合同的效力予以确认。因此，***作为涉案工程的实际施工人，可以以自己名义主张权利。 关于***起诉是否超过诉讼时效的问题：根据***提供的《信访事项答复意见书》，该文件反映***多次通过乐平镇政府信访的方式催收工程款。直至2015年2月4日，***仍通过信访方式催收，***的上述催收行为，均引起诉讼时效的中断。所以，***在2016年8月30日起诉，并未超过诉讼时效，故一审法院对其辩解不予采纳。 关于涉案工程量的问题：因***、***就涉案工程质量问题有争议，双方未办理结算，但结合双方所签订的相关合同以及增加工程量的协议，可以认定***所施工的工程量比原合同约定有所增加，且***对***所施工的工程量无异议，仅对***施工的质量有异议，故一审法院对于***单方制作的《黄塘***新农村建设工程汇总》予以确认。即***完成的工程量造价为1144229元。 关于涉案工程是否质量不合格的问题：根据***提供的《混凝土配合比设计报告》、《合格证》、《混凝土抗压强度检验报告》，均显示涉案工程抽样检验的结果符合合同约定的质量标准，***虽对***施工的工程质量有异议，但一审法院准予***鉴定申请后，因施工图纸遗失而无法进行鉴定。***应当承担举证不能的法律后果。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据***提供的证据，涉案工程于2008年2月许完工，但涉案工程在诉讼前已经投入使用，现***在未办理竣工的情况下使用了涉案工程，应承担相应不利的法律后果。因此，一审法院对***辩称工程存在质量问题的意见不予采纳。 关于***应当支付多少工程款的问题：***所反映的地面不平，有积水的情况，确实在***工程完工后产生。上述情况，虽然一审法院未认定为质量不合格，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，***应当在工程的合理使用寿命内履行保修义务。由于双方均未能举证导致鉴定无法进行，上述工程保修费用数额无法精确核定。一审法院根据***现有证据的前提下，酌定扣减30000元工程款作为保修费用。由于***已经支付了工程款975000元，扣除上述保修费后，***仍须向***支付工程款139229元（1144229元-975000元-30000元）。***诉请工程款过高部分，一审法院不予支持。 关于***所主张的各项损失问题：1、逾期利息方面，由于双方对工程质量问题存在争议，而且***未履行保修义务，***并非恶意拖欠工程款，所以应付工程款时间应当相应顺延至双方权利义务明确之日，故一审法院对***主张的逾期利息不予支持。2、诉讼费2053元及律师代理费8000元，该费用发生在一审法院（2010）三法民一初字第910号建设工程纠纷一案中，但***在审理过程中自行申请撤诉，该行为是***对其诉讼权利的自由处分，而双方对上述费用的负担没有约定，所以应当由***自行负担。故一审法院对***该诉请不予支持。 城建公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款139229元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即2580元，由***负担1184元，***负担1396元。 本院二审期间，***向本院提交如下证据：证据1.相片一组，拟证明***对涉案工程的设计有缺陷，***要求***承担质量责任不合理。证据2.《证明》一份，拟证明《***新农村建设工程***零星合同》合同相对方是***。***向本院提交如下证据：证据1.《***新农村建设工程施工项目基本说明》，拟证明涉案工程的施工质量标准，涉案工程质量不符合该标准；证据2.《关于我村“新农村建设”工程质量问题的处理意见》，拟证明***向***提出质量问题的处理意见。城建公司没有向本院提交新证据。佛山市三水区乐平镇黄塘村民委员会（以下简称黄塘村委会）向本院作出《回复函》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，因***提交的证据1不足以证明其主张的内容，本院对***提交的证据1不予采信。***对***提交的证据2真实性无异议，且该证据与黄塘村委会向本院作出的《回复函》相互印证，本院对***提交的证据2予以采信。***提交的证据1、证据2在一审庭审中已由***提交，并经一审法院认证，本院对上述证据不再重复认证。黄塘村委会的《回复函》系依法作出，且该函与***提交的证据2相互印证，本院对该《回复函》予以采信。 经审理，本院除对一审判决查明的“2007年11月2日，城建公司与***签订《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》，约定城建公司通过内部发包方式，将涉案工程发包给***。2008年2月22日，***、***签订《***新农村建设工程***零星合同》。***共向***支付了工程款975000元。”不予确认外，对一审判决查明的其他事实予以确认。另查明：2007年11月2日，城建公司（甲方）与***（乙方）签订《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》，约定***为涉案工程的承包责任人，涉案工程实行机械、材料、人工费、伤亡医疗等一切福利及施工组织管理费用全面风险承包，乙方负责组织工程来款，保证向甲方上缴管理费，按工程结算总造价的8.12%（其中公司管理费为1%，营业税、所得税及附加税等税金为7.12%，如税率有变动则上缴税金随之相应变动）其他消防、防雷、噪音费、保险费等报建工作及费用由乙方负责，完成上缴金额后，责任人可自行处理其他剩余款项，实行上不封顶，下不补底。凡在法定期限内出现的质量责任均由乙方负责，甲方不承担任何责任。工程预收款及结算工程款必须汇入总公司的合同账户或指定账户。否则，总公司按总包合同规定，不承认兴建单位的汇入款项，并依法追究兴建单位的违约责任。总公司根据项目每期汇入的工程款，按认定标准收取管理费后，其余款项必须在3天内汇入承包项目负责人指定账户。2008年2月22日，***与城建公司签订《***新农村建设工程***零星合同》。***共向城建公司支付工程款975000元。再查明：***在一审庭审中陈述2007年以后城建公司没有与其签订劳动合同以及支付工资。***在二审中陈述其与城建公司是挂靠关系。黄塘村委会向本院作出《回复函》，主要内容为涉案工程是***的工程，该村委加盖印章起到见证作用，其不是涉案合同的相对方。 本院认为，根据***、***的上诉请求，本案二审的争议焦点为：（一）***应否向***支付工程余款及逾期付款利息；（二）***应否向***支付2010年诉讼费2053元、律师费8000元。 关于***应否向***支付工程余款及逾期付款利息的问题。本案中，***与城建公司签订《新农村建设工程施工承包合同》《***新农村建设工程***零星合同》，将涉案工程发包给城建公司。城建公司与***签订《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》，约定***负责涉案工程全包施工，城建公司收取每期汇入的工程款，将扣减管理费后余款汇入***指定账户，结合***代表城建公司与***签订《新农村建设工程施工承包合同》，其在一审中陈述2007年以后其没有与城建公司签订劳动合同，在二审中陈述其与城建公司是挂靠关系等，可以认定***与城建公司之间名为内部承包，实为***挂靠城建公司名下施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，***与城建公司签订的《新农村建设工程施工承包合同》《***新农村建设工程***零星合同》无效。一审判决认定涉案《新农村建设工程施工承包合同》《佛山三水区城区建筑工程有限公司项目工程（内部）承包合同》合法有效，适用法律错误，本院予以纠正。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***可以***为被告主张权利。***上诉主张涉案工程未验收，***无权收取工程款。经审查，虽然***与城建公司签订的《新农村建设工程施工承包合同》《***新农村建设工程***零星合同》无效，涉案工程亦未办理竣工验收，但***已使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，***请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。***的该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。***上诉主张涉案工程存在质量问题。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一方面，***擅自使用未经竣工验收的涉案工程后提出涉案工程存在质量问题，在一审法院同意其鉴定涉案工程质量的申请后，又因其无法提供鉴定机构指定的资料而导致鉴定终止。另一方面，***提供了《混凝土配合比设计报告》《合格证》《混凝土抗压强度检验报告》，以证明涉案工程符合涉案合同约定的质量标准，***虽对***提交的上述证据有异议，但并未提供证据予以反驳。据此，***的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。 ***提交《黄塘***新农村建设工程汇总》，拟证明***完成的涉案工程量造价为1144229元。***在一审、二审中均表示对涉案工程量无异议，但对涉案工程质量有异议，一审判决据此采信***提交的《黄塘***新农村建设工程汇总》，认定***完成的涉案工程量造价为1144229元并无不当，本院予以维持。***辩称其是根据***的要求而变更《蒋家新农村建设工程施工项目基本说明》内容，但其未能提供证据证明该变更内容经过***同意，其应承担举证不能的法律后果。由于涉案工程的确存在地面不平，积水的问题，***亦应当在工程的合理使用寿命内履行保修义务，而本案的涉案工程质量鉴定也已终止，涉案工程的保修费用无法精确。据此，一审判决根据本案实际情况，酌定扣减工程款30000元作为保修费用，较为合理，本院予以维持。综上，***应向***支付工程款139229元（1144229元-975000元-30000元）。***上诉主张***支付工程款169229元，理据不足，本院不予支持。由于双方对涉案工程质量问题存在争议，直至本案诉讼才对涉案工程的质量问题作出认定，且***尚未履行保修义务，据此一审判决认定***并非恶意拖欠工程款，应付工程款时间相应顺延至双方权利义务明确之日，并据此对***主张的逾期利息不予支持并无不当，本院予以维持。***上诉主张***支付逾期付款利息，理据不足，本院不予支持。 关于***应否向***支付2010年诉讼费2053元、律师费8000元的问题。***上诉主张***向其支付2010年诉讼费2053元、律师费8000元。经审查，由于***上诉主张的费用产生于（2010）三法民一初字第910号案，***在该案审理过程中自行申请撤诉，且双方对上述费用的负担并未约定，据此，***的该上诉主张缺乏理据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实部分有误，适用法律部分有误，裁判结果正确，故对***、***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8282.93元，由上诉人***负担5197.93元，上诉人佛山市三水区乐平镇黄塘村委会***村民小组负担3085元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一七年八月十四日 书记员***