武汉中瀚科技有限公司、武汉科瑞阳光科技发展有限公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂13民终420号 上诉人（原审被告）：武汉中瀚科技有限公司。住所地：武汉市武昌区东湖路105号武汉中央文化旅游区K3-2地块****栋*房*室。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审被告）：武汉科瑞阳光科技发展有限公司。住所地：武汉市江汉区经济开发区汉口创业中心江兴路*号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北荣天同成实业发展有限公司。住所地：武汉市江岸区淮海路溪海园SOHO写字楼****楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司。住所地：随州市交通大道***号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北盈谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人武汉中瀚科技有限公司（以下简称中瀚公司）、武汉科瑞阳光科技发展有限公司（以下简称科瑞公司）、湖北荣天同成实业发展有限公司（以下简称荣天公司）因与被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司（以下简称移动随州公司）电信服务合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中瀚公司的法定代表人***，上诉人科瑞公司的委托诉讼代理人***，上诉人荣天公司的委托诉讼代理人***，被上诉人移动随州公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中瀚公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、上诉人中瀚公司与上诉人科瑞公司均系独立法人，两公司之间没有任何法律上的关联性，且上诉人科瑞公司与被上诉人移动随州公司签订的移动车务通业务协议中也未载明该协议的签订系上诉人中瀚公司推荐的，故原审认定“中瀚公司推荐其合作经销商科瑞公司与移动随州公司签订合同进行ＳA合作”、“由中瀚公司负责提供设备并安装，设备费用已由湖北移动公司与中瀚公司进行了结算”错误。2、上诉人中瀚公司从未推荐上诉人荣天公司与被上诉人移动随州公司签订移动车务通业务协议，也未以中介方的身份出现在该协议中，故原审认定“因科瑞公司没有一般纳税人资格，不能抵扣，中瀚公司又向移动公司推荐一家具有一般纳税人资质，并与中瀚公司存在账务往来的荣天公司与移动公司进行车务通SA合作”错误。3、被上诉人原审中提交的银行转款回单仅能证明上诉人中瀚公司向其支付过款项，不能证实该款系车务通业务款。原审认定的开卡情况以及车务通业务款、酬金情况无任何证据证实。且原审认定的酬金数额除以原审认定的车务通业务款数额所得的比例与诉争代理合同的相关约定“如发展数量超过500台，按照BOSS缴费金额的30%核酬”不符。4、原审程序违法。一是违背了不诉不理的原则。被上诉人移动随州公司要求上诉人中瀚公司承担责任的理由是上诉人中瀚公司为诉争的车务通业务协议的履行提供了担保，但未审查上诉人中瀚公司是否提供了担保，却直接认定上诉人中瀚公司是合同的当事人。二是原审未对被上诉人移动随州公司提交的证据进行分析认证，径直认定案件事实。且该证据未向上诉人中瀚公司出示，上诉人中瀚公司也未对此发表质证意见。 科瑞公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人移动随州公司的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人移动随州公司未提交任何证据证明其与上诉人科瑞公司签订的移动车务通业务协议系上诉人中瀚公司推荐的。上诉人科瑞公司也未授权上诉人中瀚公司代替上诉人科瑞公司与被上诉人移动随州公司进行结算、支付车务通业务款，上诉人中瀚公司的付款行为与上诉人科瑞公司无关。2、依据上诉人科瑞公司与被上诉人移动随州公司签订的移动车务通业务协议的约定，被上诉人移动随州公司履行该协议的标准是上诉人科瑞公司对安装的终端进行验收、确认，但被上诉人移动随州公司未提交任何证据证明其安装了980套设备，开通了980张卡，履行了该协议约定的义务。3、原审认定的被上诉人移动随州公司向上诉人科瑞公司支付报酬的数额除以原审认定的上诉人中瀚公司代上诉人科瑞公司支付的车务通业务款数额所得的比例与诉争代理合同的相关约定“如发展数量超过500台，按照BOSS缴费金额的30%核酬”不符。且被上诉人移动随州公司向上诉人科瑞公司支付酬金系基于双方签订的代理合同，而非双方签订的移动车务通业务协议。该支付酬金的行为与本案不是同一法律关系，与本案无关。4、原审程序违法。原审未对被上诉人移动随州公司提交的证据进行分析认证，径直认定案件事实。且该证据未向上诉人科瑞公司出示。 荣天公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人移动随州公司的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人移动随州公司未提交任何证据证明其与上诉人荣天公司签订的移动车务通业务协议系上诉人中瀚公司推荐的。上诉人荣天公司也未授权上诉人中瀚公司与被上诉人移动随州公司开展车务通业务，原审错误将合同外的第三人行为认定为上诉人荣天公司的行为。2、依据上诉人荣天公司与被上诉人移动随州公司签订的移动车务通业务协议的约定，被上诉人移动随州公司履行该协议的标准是上诉人荣天公司对安装的终端进行验收、确认，但被上诉人移动随州公司未提交任何证据证明其安装了2020套设备，开通了2020张卡，履行了该协议约定的义务。上诉人荣天公司向被上诉人移动随州公司支付的164390.32元系上述协议约定的预付款。3、原审认定的被上诉人移动随州公司向上诉人荣天公司支付报酬的数额除以原审认定的上诉人中瀚公司代上诉人荣天公司支付的车务通业务款数额所得的比例与诉争代理合同的相关约定“如发展数量超过500台，按照BOSS缴费金额的30%核酬”不符。且被上诉人移动随州公司向上诉人荣天公司支付酬金系基于双方签订的代理合同，而非双方签订的移动车务通业务协议。该支付酬金的行为与本案不是同一法律关系，与本案无关。4、原审程序违法。原审未对被上诉人移动随州公司提交的证据进行分析认证，径直认定案件事实。且该证据未向上诉人荣天公司出示，上诉人荣天公司也未对此发表质证意见。 中瀚公司、科瑞公司、荣天公司分别同意其他两上诉人的上诉意见。 移动随州公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 移动随州公司向一审法院起诉请求：判令三被告共同支付欠缴的业务款143.76万元，并自2016年4月1日起至偿清之日止按每日欠款金额的3‰承担违约金；本案的诉讼费和其他实际支出费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年1月28日，国家交通运输部、公安部和安全生产监督管理总局颁布第5号令，要求交通物流行业货运车辆加装GPS设备，并统一纳入省运管平台进行管控。中瀚公司既是湖北省移动公司车务通业务设备平台提供商（SI），也是湖北省运管平台入围厂商，拥有货运项目实施资质。移动随州公司与中瀚公司在合作车务通上达成共识。中瀚公司要求以集团业务代理销售（SA）的合作模式进行业务合作，即中瀚公司为移动公司发展车务通业务，移动公司向其支付相应的业务代理销售酬金。由于中瀚公司是省移动公司车务通设备平台提供商（SI），根据省移动公司集团业务代理（SA）销售管理办法，SI不能作为SA代理销售集团业务，中瀚公司推荐其合作经销商科瑞公司与移动公司签订合同进行SA（代理商）合作。2014年9月1日，移动随州公司与科瑞公司分别签订了《车务通业务协议》、《中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司集团业务委托代理合同（代理销售）》（以下简称《代理合同》），《车务通协议》约定由移动随州公司向科瑞公司提供车务通接入服务，车载终端设备由移动随州公司购买，协议期满，车务通终端归科瑞公司所有，协议期两年，每台车务通的费用为70元每月，若超过日期未支付费用，须按每日3‰的标准支付逾期违约金；《代理合同》约定，移动随州公司根据科瑞公司发展的车务通数量结算酬金，发展500台以内的按BOSS缴费金额的20%计算，发展数量超过500台的每台增加10%的酬金。合同签订后移动随州公司为科瑞公司配备了代理商工号，代理商工号由中瀚公司员工***进行车务通业务受理，***进行业务缴费，移动公司***负责通过邮件、移动飞信与中瀚公司的***、***进行业务对接，车务通卡开通后，由中瀚公司负责提供设备并安装，设备费用已由湖北省移动公司与中瀚公司进行了结算。 移动公司与中瀚公司、科瑞公司的业务合作开展后，在结算酬金时，移动随州公司要求中瀚公司提供增值税发票进行增值税税费抵扣，因科瑞公司没有一般纳税人资质，不能抵扣，中瀚公司又向移动公司推荐一家具有一般纳税人资质，并与中瀚公司存在账务往来的荣天公司与移动公司进行车务通SA合作，荣天公司的***办理了SA申请手续。2014年11月1日，移动公司又与荣天公司签订了《车务通业务协议》、《代理合同》，同样，移动随州公司为荣天公司配备了代理商工号，代理商工号由中瀚公司员工***进行车务通业务受理，***进行业务缴费，移动公司***负责通过邮件、移动飞信与中瀚公司的***、***进行业务对接。 经查，截止2015年1月，中瀚公司通过科瑞公司和荣天公司的代理商工号共开通3007张车务通卡，有7张未激活，实际使用3000张。其中科瑞公司开通980张卡，荣天公司开通2020张卡。截止2016年3月31日，中瀚公司共向移动公司支付车务通业务款18笔共计3437965元；荣天公司共向移动公司支付2笔车务通业务款项共计164390.32元。此后，中瀚公司、荣天公司、科瑞公司未再支付任何费用。按《移动车务通业务协议》的约定，开通的车务通服务费共计：980台×70×24个月+2020×70×24个月=5040000元，中瀚公司与荣天公司共计支付车务通业务费3602355.32元，共计欠费：1437644.68元。其中科瑞公司欠费470000元，荣天公司欠费967644.68元。 另查明，移动随州公司依据车务通业务的开卡及缴费情况，中瀚公司代科瑞公司支付1123068.60元，移动随州公司向科瑞公司支付酬金248472元，中瀚公司代荣天公司支付2314896.40元，移动随州公司向荣天公司支付酬金471914.05元。同时，两公司向移动随州公司开具了增值税专用发票。 一审法院认为，确认合同的当事人，不能只看合同上签字、盖章的主体，也不能只看合同上列明的当事人，要从合同权利的实际享有者、义务的实际履行者来判断合同的当事人。在本案中，虽然合同是以科瑞公司和荣天公司的名义与原告签订，但综合以下情况看，科瑞公司、荣天公司、中瀚公司均是本案实际的合同主体。中瀚公司是合同的实际履行人，并直接协调荣天公司、科瑞公司与移动随州公司的合同履行，包括开卡、安装、付款、签订合同、开具发票等。通过原告提供的中瀚公司的转账证明及中瀚公司职员***（主要负责车务通开卡）、***（负责合同签订、付款、开票及协调武汉中瀚公司、科瑞阳光、荣天同成与移动随州公司车务通业务协议的履行）等人与移动随州公司***的往来邮件和聊天工作记录，能证实中瀚公司是车务通协议的实际履行人，并直接协调科瑞公司、荣天公司与移动随州公司合同履行。荣天公司参与了合同的签订，支付了车务通业务款、开具了发票，及享有了收取酬金权利，是合同的实际履行主体。科瑞公司参与合同签订出具发票、收取酬金等，也是合同的实际履行主体之一。在整个合同的履行过程中，三公司作为原告合同的相对方，相互配合才完成整个合同的履行。三公司均是本案实际履行合同主体。 中瀚公司辩称支付给原告的款项系垫付款，不是业务款，其未与移动公司签订合同，车务通协议与其无关不能成立。原告提交的银行转帐回单，能明确显示中瀚公司支付车务通业务款3437965元；在中瀚公司职工***、***与原告职工***的业务聊天记录和邮件证实中瀚公司利用科瑞公司、荣天公司提供的工号进行开卡并为用户安装使用，3000张卡及号码明细也由原告及中瀚公司双方职工进行了确认；虽中瀚公司与移动随州公司未签订书面合同，但科瑞公司、荣天公司在履行合同过程中，中瀚公司代科瑞公司支付车务通业务费1123068.60元，代荣天公司支付车务通业务费2314896.40元。上述事实证明，中瀚公司系履行合同的主体。同时中瀚公司还协调荣天公司按合同约定支付车务通业务款，根据业务协议按开卡的数量协调移动随州公司支付酬金。中瀚公司全程参与了合同的履行，辩称合同与其无关不能成立。 综上，一审法院认为，车务通业务合同是三被告作为合同的相对方共同履行。原告已按合同约定开卡，并由中瀚公司协助进行安装，3000张卡及号码明细原、被告双方进行了确认。3000张卡均运用中瀚公司的平台，使用科瑞公司和荣天公司的工号进行使用，原告已履行开通及安装服务，履行了合同义务。中瀚公司即是合同的实际履行者，截止2016年3月31日，已向原告移动随州公司支付车务通业务费3437965元，对其所开的3000张车务通卡的欠费应承担共同责任，科瑞公司及荣天公司应在各自的车务通开卡欠费范围内承担责任。原告根据合同的约定要求三被告在各自责任范围内承担付款责任并支付违约金的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条之规定，判决：一、被告武汉科瑞阳光科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司车务通业务费470000元及违约金（违约金自2016年4月1日起按每日3‰的标准计算至付清之日止）。二、被告湖北荣天同成实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司车务通业务费967644.68元及违约金（违约金自2016年4月1日起按每日3‰的标准计算至付清之日止）。三、被告武汉中瀚科技有限公司对被告武汉科瑞阳光科技发展有限公司、湖北荣天同成实业发展有限公司所欠原告中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司的车务通业务费共计1437644.68元及每日按3‰违约金承担连带偿付责任。案件受理费17738元，保全费5000元，合计22738元，由三被告共同负担。 二审期间，上诉人中瀚公司提交了三份证据。证据一：若干份中国银行出具的国内支付业务付款回单复印件。证明目的：上诉人中瀚公司与中国移动湖北分公司在湖北省范围内合作开展相关业务。中国移动湖北分公司利用其强势地位，在其市级分公司或区级分公司缺乏收入时，要求上诉人中瀚公司为该公司打款，以应对内部考核。待考核完毕再退回上诉人中瀚公司。证据二、中国移动湖北分公司车务通业务管理办法复印件。证明目的：上诉人中瀚公司为中国移动湖北分公司车务通业务的服务商，其按中国移动湖北分公司的指示对该业务所需的设备和卡进行安装和调试。证据三、湖北移动车务通终端销售供货及服务框架协议以及合同变更协议书。证明目的：上诉人中瀚公司向湖北地区的移动公司提供车务通业务的终端设备，移动公司市级公司负责签收、出具签收汇总单，中国移动湖北分公司统一结算。以上三组证据的共同证明目的：上诉人荣天公司、科瑞公司与被上诉人移动随州公司签订的移动车务通业务协议与上诉人科瑞公司无关。 上诉人科瑞公司、荣天公司对上诉人中瀚公司提交的上述证据无异议。被上诉人移动随州公司对上诉人中瀚公司提交的上述证据均有异议，认为该三份证据均系复印件，其真实性无法核实。证据一系上诉人中瀚公司与其他公司的交易流水，与其无关。即使证据二、三是真实的，但无证明力，不能达到其证明目的。 上诉人荣天公司提交了一份证据。中国移动湖北有限公司当阳分公司对相关车务通项目的验收报告复印件。证明目的：被上诉人移动随州公司没有依约向其提供车务通设备终端，更未出具相应的验收报告。 上诉人中瀚公司、科瑞公司对上诉人荣天公司提交的证据无异议。被上诉人移动随州公司对该证据有异议，认为其系复印件，不具有证据形式要件，且与本案无关联性。 被上诉人移动随州公司申请证人***出庭作证。其证言为，上诉人中瀚公司是移动湖北公司的业务通设备供应商。因按照移动湖北公司的内部规定，设备供应商不能开展车务通业务，上诉人中瀚公司便找上诉人荣天公司、科瑞公司与被上诉人移动随州公司合作，上诉人中瀚公司陆续支付了部分业务款。被上诉人移动随州公司没有直接向上诉人科瑞公司、荣天公司提供车务通业务服务，仅向上诉人中瀚公司提供了相应的服务。证明目的：被上诉人移动随州公司与三上诉人开展车务通业务的相关情况，三上诉人应对尚欠的车务通业务款承担偿还责任。 三上诉人对证人***的证言有异议，认为其系被上诉人移动随州公司的员工，与被上诉人移动随州公司存在利害关系，其证言不应采信。上诉人科瑞公司、荣天公司还认为，证人***自认被上诉人移动随州公司仅向上诉人中瀚公司提供车务通业务服务，未向其提供车务通业务服务。上诉人科瑞公司、荣天公司也未授权上诉人中瀚公司与被上诉人移动随州公司开展车务通业务合作，故证人***的证言不能达到其证明目的。上诉人中瀚公司还认为，证人***的证言前后矛盾，其系诉争业务通设备的供应商，仅负责设备的供货、安装。被上诉人移动随州公司未向其提供业务通业务服务。故证人***的证言不能达到其证明目的。 对上述有异议的证据，本院认为，上诉人中瀚公司提交的证据一以及上诉人荣天公司提交的证据与本案无关，对该证据不予采信。上诉人中瀚公司提交的证据二系复印件，未提交其他的证据予以佐证，被上诉人移动随州公司又对该证据予以否认，故对该证据亦不予采信。上诉人中瀚公司提交的证据三与被上诉人移动随州公司一审中提交的相关设备签收单、结算单等证据以及二审中***的证言相印证，故对该证据的真实性予以采信。证人***系被上诉人移动随州公司开展诉争车务通业务的经办人，且其证言与被上诉人移动随州公司一审中提交的相关飞信聊天记录以及往来邮件相互印证，故该证据的真实性予以采信。因上诉人中瀚公司提交的证据三以及证人***的证言的证明目的涉及到本案的实体处理，对其是否采信在本院认为部分予以阐述。 经审理查明，2014年1月28日，国家交通运输部、公安部和安全生产监督管理总局颁布第5号令，要求交通物流行业货运车辆加装GPS设备，并统一纳入省运管平台进行管控。上诉人中瀚公司既是湖北省移动公司车务通业务设备平台提供商（SI），也是湖北省运管平台入围厂商，拥有货运项目实施资质。被上诉人移动随州公司与上诉人中瀚公司在合作车务通上达成共识。中瀚公司要求以集团业务代理销售（SA）的合作模式进行业务合作，即上诉人中瀚公司为被上诉人移动随州公司发展车务通业务，被上诉人移动随州公司向其支付相应的业务代理销售酬金。但上诉人中瀚公司是省移动公司车务通设备平台提供商（SI），根据省移动公司集团业务代理（SA）销售管理办法，SI不能作为SA代理销售集团业务。 2014年9月1日，被上诉人移动随州公司与上诉人科瑞公司签订了车务通业务协议。该协议约定，由被上诉人移动随州公司向上诉人科瑞公司提供车务通接入服务，车载终端设备由被上诉人移动随州公司购买。协议期满，车务通终端归上诉人科瑞公司所有，协议期两年，套餐计划为C/车务通赠GPS终端套餐1，套餐序号为Ｃ1、70元/月，选用平台为中瀚平台，计费方式为按照终端，若超过日期未支付费用，须按每日3‰的标准支付逾期违约金。被上诉人移动随州公司与上诉人科瑞公司先后于2014年5月、2015年1月签订了两份内容相同的业务代理销售合同。该合同约定，被上诉人移动随州公司根据上诉人科瑞公司发展的车务通数量结算酬金，发展500台以内的按BOSS缴费金额的20%计发，发展数量超过500台的每台增加10%的酬金。2014年11月1日，被上诉人移动随州公司又与上诉人荣天公司签订了车务通业务协议、代理销售合同。该协议和代理合同内容分别与被上诉人移动随州公司和上诉人科瑞公司签订的上述车务通业务协议、代理合同内容一致。被上诉人移动随州公司先后为上诉人科瑞公司、荣天公司办理了代理商工号。上诉人中瀚公司员工***、***与被上诉人移动随州公司员工***通过电子邮件、移动飞信联系办理上述协议约定的车务通业务，其中***负责业务缴费、开票，***负责开卡。车务通卡开通后，由上诉人中瀚公司负责提供设备并安装。 截止2014年12月底，***通过上诉人科瑞公司和上诉人荣天公司的代理商工号共开通3007张车务通卡，有7张未激活，实际使用3000张。其中上诉人科瑞公司开通980张卡，上诉人荣天公司开通2020张卡。经***、***对账（通过移动飞信、电子邮件），截止2016年3月底，上诉人中瀚公司、荣天公司向被上诉人移动随州公司支付了部分车务通业务款，被上诉人移动随州公司向上诉人荣天公司、科瑞公司支付了相关酬金。具体情况为，中瀚公司向移动随州公司支付18笔车务通业务款，即2014年9月30日、31920元，2014年10月31日、796320元，2015年2月9日、141260元，2015年3月3日、14140元，2015年3月27日、14140元，2015年4月29日、136765元，2015年6月29日、14140元，2015年6月30日、14140元，2015年7月28日、14140元，2015年9月8日、14140元，2015年9月21日、31920元，2015年9月28日、207340元，2015年10月29日、207340元，2015年11月30日、207340元，2015年12月29日、207340元，2016年1月29日、207340元，2016年3月1日、207340元，2016年3月31日、207340元，合计3437965元。荣天公司向移动随州公司支付2笔车务通业务款，即2014年11月27日、21000元，2014年12月31日、143390.32元，合计164390.32元。移动随州公司向科瑞公司的银行账户支付一笔248472元的酬金，移动随州公司共向荣天公司的银行账户支付六笔酬金，即2014年12月、48782.86元，2015年6月、253451.19元，2015年7月、42420元，2015年8月、42420元，2015年9月、42420元，2015年10月、42420元，合计471914.05元。上诉人荣天公司向被上诉人移动随州公司开具了相应的增值税专用发票。经武汉市江汉区国家税务局代开，上诉人科瑞公司向被上诉人移动随州公司开具了248472元的增值税发票。截止2016年12月底，被上诉人移动随州公司依约为上述3000张车务通卡提供通信服务。上诉人中瀚公司、荣天公司、科瑞公司未依约支付剩余的车务通业务款。后经多次催要仍未支付，被上诉人移动随州公司遂诉至法院。 还查明，***与***之间的部分移动飞信聊天记录为，1、“殷：财务提了问题，我们公司是跟科瑞阳光签的代理商协议，不应该跟你们公司开票；请问科瑞阳光是一般纳税人吗。李：但我打款是中瀚，不是。”2、“李：把开票信息给我，我这边只能开中瀚的增值税票。殷：开票名字是开中瀚还是科瑞的，财务还没回复我，我明天上午再给你回复。李：协调下，增票只能开中瀚的。殷：看财务的怎么说吧，我已经把情况跟财务的解释了。”3、“李：你们不是要把SA分成的款给我们吗，又是开票的问题卡着了，一直没消息。殷：昨天你们袁总来我们这边了，这个问题领导来解决。”4、“李：上次两笔款付款是不是武汉中瀚给你打的款呀。殷：是的。李：那要开票，也得科瑞阳光打款呀。殷：是有问题。李：既然我付款是武汉中瀚，就开武汉中瀚的票给你多好。殷：但是协议是跟科瑞阳光签的。李：那你不是应该把钱退回来给我们，我们再打。殷：呵呵。李：那你们账怎么做的呀，我打款了，公司名称都不对。”5、“李：上次付给你们的款的83万的票，能开什么票，开武汉中瀚的可以吗。殷：不能开中瀚。李：就最普通的发票呀。殷：原则上不能开中瀚。李：你想想办法撒，只要机打的发票就行。殷：我这也不能随便开票啊。李：那你跟财务说先把钱退回来，我再用科瑞阳光的打，要不就帮忙开个中瀚的票。”6、“李：在吗，我们想把荣天弄成SA，后期SA的酬金，你直接返给他们，有时间赶上下个月的SA申请吗。殷：这个事情你们袁总跟我们刘主任说一下。李：好的。”7、“李：在吗，不签字盖法人的章子可以吗。殷：可以。李：荣天的把合同寄给你了，申通868326653926，上次2万的发票你快点开给他吧。殷：好的。”8、“殷：2014年11月-2015年6月合计缴费1008015.32元，酬金1008015.32元×0.3＝302404.596元。你这次开票酬金金额为302234.05元，相差了170.546元。你算一下是不是对的。李：好。差的170是么回事，302234.05元是你们财务确认了吗。殷：是的。李：差的170是么回事。殷：财务稽核是在系统出账了的，之前添加号码的时候有未激活的状况，你们交了费但是系统未出车务通的账。这个差额我也不想跟财务的扯了，差的170元，我个人补给你。” 本院认为，本案的争议焦点为，1、诉争的两份移动车务通协议的实际履行主体。2、实际履行主体尚欠的车务通业务款以及如何确定相应的违约金。对此，分别评述如下： 焦点1，首先，上诉人中瀚公司是湖北省移动公司车务通业务设备平台提供商（SI）。被上诉人移动随州公司在与上诉人科瑞公司签订移动车务通协议前已与上诉人中瀚公司达成代理销售车务通业务的合意，其与上诉人科瑞公司签订移动车务通协议是为了规避湖北省移动公司集团业务代理（SA）销售管理办法中的相关规定“SI不能作为SA代理销售集团业务”。被上诉人移动随州公司与上诉人荣天公司签订移动车务通协议的原因是上诉人科瑞公司没有一般纳税人资质，不能开具增值税发票，被上诉人移动随州公司不能支付其代理车务通业务的酬金，且该份协议书中上诉人荣天公司的印章是上诉人中瀚公司员工***协调加盖的。其次，从被上诉人移动随州公司的员工***与上诉人中瀚公司的员工***、***之间的移动飞信聊天记录和往来邮件看，上诉人中瀚公司安排***、***具体履行诉争的两份移动车务通协议，即***负责与***协调处理车务通业务款、酬金的核算、支付以及相应票据的出具，***负责与***协调处理车务通卡的办理。最后，诉争的两份移动车务通协议分别加盖了上诉人科瑞公司、荣天公司的公章，两公司账户均接收了被上诉人移动随州公司支付的酬金，并开具了相应的增值税发票。上诉人科瑞公司、荣天公司以提供公司公章、账户等对外活动的重要凭证的方式分别参与诉争的两份移动车务通协议的履行。且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，上诉人科瑞公司、荣天公司应为本案的共同被告。故可以认定上诉人中瀚公司分别与上诉科瑞公司、荣天公司合作履行了诉争两份移动车务通协议，其中上诉人中瀚公司系诉争两份移动车务通协议的主要履行主体，应偿还尚欠的全部业务款及违约金；上诉人科瑞公司、荣天公司分别参与了诉争两份移动车务通协议的履行，应在以其公司名义开卡的范围内与上诉人中瀚公司共同偿还尚欠的业务费及违约金。原审认定三上诉人系诉争两份移动车务通协议的实际履行主体并无不当。 上诉人中瀚公司、科瑞公司、荣天公司关于原审错误认定上诉人中瀚公司推荐上诉人科瑞公司、荣天公司与被上诉人移动随州公司开展车务通SA合作的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人移动随州公司在原审中提交的***与***签字确认的3张设备交接清单以及3000张车务通卡流量使用表相互印证上诉人中瀚公司已安装了3000套设备。故上诉人科瑞公司、荣天公司关于3000套设备未安装的上诉理由不能成立，本院不予支持。三上诉人还上诉称，诉争的酬金除以车务通业务款所得的比例与代理合同的相关约定“如发展数量超过500台，按照BOSS缴费金额的30%核酬”不符。经查，被上诉人移动随州公司向上诉人科瑞公司、荣天公司账户支付的酬金数额均是按上诉人中瀚公司或荣天公司已向被上诉人移动随州公司的支付业务款的30%计算的，例如2014年11月支付的248472元是2014年9-10月的业务款酬金，即248472元＝（31920元＋796320元）×30%；2014年12月支付的48782.86酬金以及2015年6月支付的253451.19元酬金之和与2014年11月-2015年6月支付的业务款的30%仅差170多元，且***与***的移动飞信聊天纪录记载，该170多元系“财务稽核是在系统出账了的，之前添加号码的时候有未激活的状况，你们交了费但是系统未出车务通的账”，***个人表示“这个差额我也不想跟财务的扯了，差的170元，我个人补给你。”故三上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。三上诉人又上诉称，原审认定事实的相关证据未向其出示，未对此发表意见。经查，三上诉人在原审中未提交证据，原审认定的事实均依据被上诉人移动随州公司提交的证据，该证据均在原审庭前会议、庭审中向三上诉人出示了，三上诉人亦发表了质证意见，故三上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 焦点2，依据诉争的移动车务通协议约定，每张车务通卡的协议期为2年，每月70元，且被上诉人移动随州公司提交的其员工***与上诉人中瀚公司的员工***、***之间的移动飞信聊天记录、往来邮件以及车务通卡流量使用表相互印证已开通的3000张卡的开卡时间在2014年12月之前，截止2016年12月底，被上诉人移动随州公司依约提供了车务通通讯服务，上诉人中瀚公司、科瑞公司、荣天公司亦未提交证据予以反驳，故已开通的3000张车务通卡的业务费为5040000元＝3000台×24月×70元/台/月。上诉人中瀚公司、荣天公司已支付3602355.32元，尚欠1437644.68元。因被上诉人移动随州公司诉求的业务费为1437600元，小于上述核算的金额，本院认定尚欠业务费为1437600元。依据被上诉人移动随州公司的员工***与中瀚公司的员工***、***之间的移动飞信聊天记录和往来邮件，以上诉人科瑞公司名义开办的980张车务通卡的业务费支付情况为，2015年度的费用已支付，2016年度的费用支付了部分，即38张卡已支付12个月，942张卡仅支付7个月，尚欠5个月。故该980张车务通卡尚欠的业务费用为329700元＝942台×5月×70元/台/月。以上诉人荣天公司名义开办的2020张车务通卡尚欠费用为1107900元＝1437600元－329700元。诉争的移动车务通协议约定，若超过日期未支付费用，须按每日3‰的标准支付逾期违约金，折算年利率为108%，显然远远高于被上诉人移动随州公司因未按期收取业务费用而造成的损失，且三上诉人庭审中均申请本院对此予以减少，被上诉人移动随州公司未按湖北省移动公司集团业务代理（SA）销售管理办法中的相关规定“SI不能作为SA代理销售集团业务”开展诉争的车务通业务，上述尚欠的业务款实际应按月支付，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院酌定自被上诉人移动随州公司起诉之日（2017年3月1日）起至付清之日止按年利率6%计算违约金。 综上，中瀚公司、科瑞公司、荣天公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下： 撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1012号民事判决； 二、上诉人武汉中瀚科技有限公司、武汉科瑞阳光科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司支付329700元的车务通业务款及违约金（自2017年3月1日起至款付清之日止按年利率6%计算）； 三、上诉人武汉中瀚科技有限公司、湖北荣天同成实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司支付1107900元的车务通业务款及违约金（自2017年3月1日起至款付清之日止按年利率6%计算）； 四、驳回被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司随州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17738元，保全费5000元，合计22738元，由上诉人武汉中瀚科技有限公司、武汉科瑞阳光科技发展有限公司、湖北荣天同成实业发展有限公司共同负担。二审案件受理费53214元，由上诉人武汉中瀚科技有限公司、武汉科瑞阳光科技发展有限公司、湖北荣天同成实业发展有限公司各负担17738元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月二十二日 书记员***