河南省工建集团工程建设有限公司、河南省工建集团有限责任公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)豫14民终1692号

上诉人（原审被告）：河南省工建集团工程建设有限公司。住所地郑州经济技术开发区航海东路1359号。统一社会信用代码：9141010075387073XK。

法定代表人：朱张顺，董事长。

委托诉讼代理人：李斌，河南言理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南省工建集团有限责任公司。住所地郑州经济技术开发区航海东路1097号。统一社会信用代码：914101001700068272。

法定代表人：朱张顺，董事长。

委托诉讼代理人：代玉宝，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王兵洋，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月27日出生，汉族，住河南省民权县。

委托诉讼代理人：刘寒松，男，系商丘市。

原审被告：张成岳，男，1973年1月26日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。

委托诉讼代理人：张岚曦，男，1999年6月29日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。系张成岳之子。

委托诉讼代理人：鲁阳，上海市建纬（郑州）律师事务所老师。

原审被告：曹祥立，男，1974年7月8日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

上诉人河南省工建集团工程建设有限公司、河南省工建集团有限责任公司因与被上诉人***及原审被告张成岳、曹祥立劳务合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2022）豫1403民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人河南省工建集团工程建设有限公司的委托诉讼代理人李斌、上诉人河南省工建集团有限责任公司的委托诉讼代理人代玉宝、被上诉人***的委托诉讼代理人刘寒松、原审被告张成岳的委托诉讼代理人张岚曦、鲁阳到庭参加诉讼。原审被告曹祥立经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人河南省工建集团工程建设有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决、发回重审或改判上诉人不承担付款责任;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、张成岳、曹祥立与上诉人不存在任何劳动关系或委托代理关系,其行为后果并不应当由上诉人承担,一审判决认定事实错误。首先,无论是在本案中还是在另外七案中,张成岳均已承认与上诉人不存在劳动合同关系,也不存在委托代理关系,对于当事人已自认的事实,一审仍认定上诉人无法提供证据证明张成岳系借用上诉人资质,属于明显地认定事实错误。其次,对于曹祥立,自另案中也已明确表示其受张成岳个人委托,负责行使现场权利,因此其与上诉人更不存在任何关系,也构不成表现代理,因此一审法院认定曹祥立向被上诉人出具《结算证明》的法律后果由上诉人承担,是没有任何的事实依据的。最后,根据被上诉人的诉状已经庭审中各方的表述,被上诉人是受曹祥立个人雇佣到工地从事劳务的,与上诉人根本无法形成雇佣关系,根据合同相对性原则,应当由曹祥立或其委托人张成岳承担相应的法律责任。上诉人虽名为涉案项目的劳务承包人,但实际施工人是张成岳或者曹祥立,一审并未判决二人承担任何责任，属于严重的认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决上诉人对与上诉人不存在任何合同关系,且不存在可以突破合同相对性的任何情形下,直接判决上诉人承担付款责任是没有任何法律依据的。而且没有任何法律规定被借用资质单位要对实际施工人承担责任。且也没有任何法律规定总承包和劳务分包人要对任何个人承担共同还款责任。

上诉人河南省工建集团有限责任公司上诉请求：一、依法撤销一审判决、发回重审或改判上诉人不承担付款责任;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。首先,上诉人作为施工总承包将工程分包给了具有专业资质的工程公司,不存在任何的违法行为,至于工程公司是否允许张成岳等人借用资质均与上诉人无关,上诉人并不应对此承担任何的责任。其次,张成岳、曹祥立等人与上诉人不存在任何的合同关系或者委托关系,其与被上诉人所形成的雇佣关系,也并不及与上诉人,上诉人不应代其承担任何责任。最后，上诉人将劳务工程合法分包,且严格按照《保障农民工工资支付条例》的规定，落实了农民工工资的代发制度。根据上诉人与工程公司的结算及付款结果,上诉人已将全部劳务款代发,且已经超付,一审对此不予审查直接认定上诉人仍应承担代付责任,事实严重错误。二、一审法院适用法律错误。根据《保障农民工工资支付条例》的规定,只有在上诉人存在违法分包或者转包的情况下,导致农民工工资不能发放才应承担代付责任,且在承担责任后有权向实际用工主体追偿。本案中上诉人不存在上述违法情形,且上诉人已将劳务款付清甚至超付,因此无论从哪方面来讲上诉人均不应当承担责任。

被上诉人***答辩称，工建集团将案涉工程发包给工建集团工程公司，工建集团工程公司拖欠的是农民工工资，工建集团作为施工总承包单位应负责承担清偿责任。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，二上诉人理应承担支付被上诉人劳动报酬的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告张成岳陈述称，一、张成岳是工建集团工程公司的委托代理人，有张成岳在工建集团与工建集团工程公司《建设工程施工专业分（承）包合同》上签字，及二上诉人公司盖章确认的事实为证。二上诉人为逃避付款责任，对案涉法律关系提出了不同的主张，既主张分包合同有效，又主张是挂靠关系，这两个观点都不能成立。工建集团工程公司在上诉状中称所谓张成岳自认不存在委托代理关系，属恶意虚构。张成岳一审中明确表示自己是工建集团工程公司的委托代理人，并且在庭审中以发问的形式确认了工建集团工程公司在委托代理人张成岳处盖章，且从未向张成岳支付过任何工程款的事实，以证明委托代理人的身份。工建集团在上诉状中称张成岳借用资质明显错误，张成岳是工建集团工程公司委托代理人是客观事实，工建集团的主张系无中生有。二、张成岳并非法律规定的实际施工人，二上诉人应当承担支付农民工工资的法律责任。根据最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复，实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。根据河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。纪要第二条规定，实际施工人认定应该把握五个原则，其中第二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；第三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；第四是审查是否存在投资或收款行为。本案中张成岳并非实际完成工程建设的主体，从未实施任何建设工程施工，从未有过施工支配权，也没有任何投资收款行为，不符合最高人民法院及河南省高级人民法院对实际施工人的定义。二上诉人作为农民工劳务的接收人和受益人，理应支付农民工报酬。工建集团上诉称其严格按照《保障农民工工资支付条例》规定落实了农民工工资代发制度，其明确承认代发的支付方式，即由工建集团直接向农民工支付工资。因此，被上诉人的工资是否足额支付，应当由二上诉人举证证明，其主张不欠付农民工工资的依据是内部制造的证据，对外没有任何证明力。工建公司和工建集团工程公司是母子公司，百分之百持股，一审中两公司共同委托代理人参与庭审，共同出具证据，共同发表意见，经过一审庭审查明，两公司提交的对账函和国泓·锦园土建劳务一标段结算都是其自行盖章出具，2018年至2021年辅助明细账Excel表格均对外没有任何证据效力。二上诉人作为工程的受益方，直接用工方，也是一直以来的实际付款方。在工程结束后，不仅拖欠农民工工资，更是企图以内部操作的方式制作证据，引起了大量诉讼案件，在前案和本案中侵犯了一大批农民工的利益，毫无企业诚信和社会责任感。三、二上诉人均未对张成岳支付过任何工程款，更谈不上超付和追偿。二上诉人一审当庭承认其双方均未对张成岳有过任何的工程款支付行为，更遑论超付情形，不存在任何追偿的基础。总包公司、劳务公司不承担支付劳务费的义务，让接受委托，但实际没有参与的委托代理人承担责任没有依据，二上诉人是自己的总包、自己的分包，一套账，其主张劳务费已经结清甚至超付，实为不妥。四、本案应当具体审查的是被上诉人的雇主是谁，受谁管理，谁支付工资，案涉工程的受益人是谁，很显然以上的主体均非张成岳，张成岳不应当承担任何农民工工资的清偿责任。综上，张成岳不是案涉工程总承包人，不是劳务承包人，不是接受劳务主体，不是被上诉人雇主，更不是劳务的受益人，因张成岳不应当承担任何责任。一审法院认定张成岳不承担责任，事实清楚，裁判结果正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付劳务工资40000元及利息；2、本案诉讼费用等一切费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年起，原告***在位于商丘市睢阳区××路××路××路××项目工作。另查明，被告河南省工建集团工程建设有限公司（原郑州创业建筑劳务有限公司）与被告河南省工建集团有限责任公司签订《建设工程施工专业分（承）包合同》一份，合同约定：河南省工建集团有限责任公司为甲方，河南省工建集团工程建设有限公司为乙方，为满足甲方建设商丘国泓?锦园项目工程施工的需要，乙方同意就该标段内的工程向甲方提供劳务。乙方项目经理为张成岳；乙方在首次民工进场后7天内或在施工过程中需增加使用的民工进场后7天内应向甲方提交民工花名册、用工协议、民工身份证及特殊工种操作证等复印件，另携原件备查。甲方统一办理民工工资银行卡，乙方在每月向甲方申请支付工程款时应将由民工本人签字的《工人劳动工资发放记录表》提供给甲方；确保民工工资的顺利支付，甲方在每期应支付给乙方的工程进度中扣留已完成工作量的5%作为民工工资保证金，当甲方发现乙方发生有关民工工资纠纷时，甲方有权动用该民工工资保证金或扣留其任意款项以督促乙方彻底解决民工工资纠纷，乙方对此放弃抗辩权。《建设工程施工专业分（承）包合同》还对其他事项进行了约定。张成岳在乙方代理人位置签署名字。后张成岳给河南省工建集团有限责任公司出具《委托书》一份，《委托书》载明：河南省工建集团有限责任公司，我叫张成岳，中标贵公司商丘锦园1标段土建劳务工程，因本人无法到场，兹委托现场生产负责人曹祥立代为行使现场权利，就施工作业计划的审定、劳务分配明细的提供、材料领用、技术配合、施工奖罚确认等进行委托，现场负责人就委托内容开展的各项工作，我本人均予以认可。根据原告***提供的工人劳动工资发放记录表显示，工人为***、李镇江等8人，该表列明有工人的身份证号码、银行卡号、开户行及实发工资数额，被告曹祥立及案外人刘建雄签字确认。以上事实由原告提供的工人劳动工资发放记录表及被告河南省工建集团工程建设有限公司、河南省工建集团有限责任公司提供的《建设工程施工专业分（承）包合同》予以在卷佐证。

一审法院认为，根据被告河南省工建集团工程建设有限公司与河南省工建集团有限责任公司签订的《建设工程施工专业分（承）包合同》内容证实，被告河南省工建集团有限责任公司为案涉工程的总承包单位，被告河南省工建集团工程建设有限公司为分包单位，接受劳务的主体应为被告河南省工建集团工程建设有限公司，被告曹祥立向原告***出具《结算证明》所产生的法律后果，应由被告河南省工建集团工程建设有限公司承担，原告***请求被告河南省工建集团工程建设有限公司支付劳务报酬40000元的诉讼请求，予以支持。国务院《保障农民工工资支付条例》第二十六条规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程。导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。本案被告河南省工建集团有限责任公司将案涉工程发包给被告河南省工建集团工程建设有限公司，被告河南省工建集团工程建设有限公司拖欠的系农民工工资，被告河南省工建集团有限责任公司作为施工总承包单位应承担清偿责任，原告***请求被告河南省工建集团有限责任公司支付劳务报酬40000元的诉讼请求，予以支持。关于原告***请求支付利息的诉讼请求，因双方未约定支付期限，无法确认违约日期，该项诉讼请求，不予支持。庭审中，被告河南省工建集团工程建设有限公司、河南省工建集团有限责任公司称案涉工程系张成岳、曹祥立借用被告河南省工建集团工程建设有限公司的资质，但未提供有效证据予以证实，故原告要求张成岳、曹祥立承担责任的诉请没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《保障农民工工资支付条例》第二十六条、第三十六条之规定，判决：一、被告河南省工建集团工程建设有限公司、河南省工建集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告***劳务报酬40000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计400元，由被告河南省工建集团工程建设有限公司、河南省工建集团有限责任公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，从《建设工程施工专业分（承）包合同》及附件《劳务用工承诺书》《施工安全生产管理协议》看，合同相对人为工建集团和工建集团工程公司，张成岳仅仅是工建集团工程公司一方的委托代理人或负责人，其本人及其委派曹祥立的经营管理行为均为职务行为，张成岳及曹祥立职务行为的后果当由工建集团工程公司负担。《建设工程施工专业分（承）包合同》的正文标题为工程施工劳务合同，从该合同第六条劳务承包范围方式、第七条工作内容、第八条合同价款等合同条款看，工建集团工程公司所分包的几乎是纯劳务，工建集团既是整个工程的施工总承包单位，也是整个工程的建设单位和施工单位。本案拖欠农民工工资的事实无否定性证据推翻，虽然案涉劳务分包是合法分包，但工建集团作为施工总承包单位和建设及施工单位，缺乏对农民工工资及时足额支付的有效监管，应与工建集团工程公司共同承担劳务费支出责任。

综上所述，河南省工建集团工程建设有限公司和河南省工建集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由上诉人河南省工建集团工程建设有限公司负担800元；河南省工建集团有限责任公司负担800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张学朋

审 判 员　宋　健

审 判 员　宋　冲

二〇二二年四月二十二日

法官助理　陈明茗

书 记 员　彭　兰