佛山市兴利工程建设有限公司与佛山市高明区住房城乡建设和水利局、佛山市高明区荷城街道办事处、其他（城建）一案行政一审裁定书

广东省佛山市顺德区人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）粤0606行初1331号

原告佛山市兴利工程建设有限公司，住所地佛山市顺德区***************。

法定代表人邓长全，该公司总经理。

委托代理人杨高峰，广东金桥百信律师事务所律师。

委托代理人王群，广东金桥百信律师事务所实习律师。

被告佛山市高明区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市高明区**********。

法定代表人刘维彬，该局局长。

委托代理人欧丽莹，广东利衡律师事务所律师。

委托代理人陆仲飞，广东利衡律师事务所律师。

被告佛山市高明区****办事处，住所地佛山市高明区***********。

法定代表人蔡子强。

原告佛山市兴利工程建设有限公司诉被告佛山市高明区住房城乡建设和水利局（以下简称高明区住建局）、被告佛山市高明区****办事处（以下简称荷城街办）行政协议纠纷一案，于2019年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月2日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭进行审查。本案现已审理终结。

原告诉称，2005年6月20日，原告与原佛山市高明区水利局（以下简称原高明区水利局）就高明区沧江桥堤裁弯取直工程事宜签订《高明区沧江桥堤裁弯取直工程承包合同协议书》（以下简称《协议书》），合同主要内容如下：工程名称：高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程；工程承包总价3490024.93元；工程款支付方式：工程款采取总价承包的方式，总金额3490024.93元，总价一次包死，施工过程中发生设计变更时，根据实际增减的工程量及投标单价，对总造价进行增减调整；施工单位进场后在区财政及三洲街道办对该工程正常拨款前提下，三十天内支付合同价款的10%，完成工程进度50%时支付合同价款的10%，工程完工验收后二十天支付合同价款的40%，余下工程款（含设计变更部分）在工程竣工验收结算后三年内付清（不计利息）。

2005年8月3日，佛山市高明区人民政府办公室向原高明区水利局、区财政局、荷城街办、沧江工业园发展有限公司发文（编号为20051080），明确涉案工程建设资金由区财政负责解决209.4万元（60%）、余下的139.6万元（40%）由荷城街办负责。

合同签订后，原告严格按合同约定履行施工义务。2005年9月16日，涉案工程已完成基础抛石以及堤身填筑，当堤身填筑至6米高程正进行停工观测时，大坝突然由新筑堤的内堤半坡起整体向河内滑坡。2005年10月12日，经高明区党政两套班子联席会议讨论，一致同意取消沧江堤三洲书院段裁弯取直工程的方案，采用加固旧堤方案，并对已实施的裁弯取直工程进行审核结算。2005年10月26日，原告与被告对涉案工程进行结算，工程结算造价为3296678.95元。根据《协议书》第九条的约定，原高明区水利局及荷城街办应在结算之日起三年之内即2008年10月26日前付清全部工程款。区财政付清了由其承担的60%的工程款，但高明区政府办公室明确由荷城街办承担的40%工程款未得到全额支付。

后经机构改革调整，原高明区水利局的职能、权责由原佛山市高明区国土城建和水务局（以下简称原高明区国土局）承继。基于原告多次向原高明区国土局催收工程款，原高明区国土局于2012年11月29日向荷城街办发出明水务函〔2012〕59号《关于要求继续支付沧江桥堤岸裁弯取直工程剩余配套工程款的函》，函告荷城街办，区财政已按合同要求于2006年全部付清区级财政应承担的工程款，并要求荷城街办尽快将欠付的工程款划拨给原告。截止目前，由区财政承担的60%工程款已支付完毕，由荷城街办承担的40%工程款即1318671.58元，荷城街办已支付356700元，尚欠961971.58元未支付。

原告认为，《协议书》是原高明区水利局为社会公共利益、实现其行政管理的意图和目标与原告签署的具有行政权利义务内容的协议，该协议应为行政协议。之后，因机构改革调整，原高明区水利局的相关职责、权责现由被告高明区住建局承继，故支付工程款义务应由被告高明区住建局承继。根据《协议书》以及编号20051080号文件，被告高明区住建局及荷城街办应当支付剩余工程款。涉案工程款均已届清偿期限，原告多次要求两被告清偿工程款未果，为此，原告起诉请求：1.两被告向原告支付工程款961971.58元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以工程款961971.58元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，从2008年10月27日计算至实际清偿之日）；2.诉讼费由两被告承担。

原告在诉讼中提交的证据有：沧管委复[2004]27号《关于沧江工业园“沧江桥”有关建设问题的批复》、关于高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程立项的申请、明发改资〔2005〕20号《关于高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程项目的复函》、项目审批部门招标核准意见、佛山市高明区建设工程项目中标通知书、《协议书》、编号为20051080高明区人民政府办公室文、高明沧江工业园“沧江桥”堤岸（书院段）裁弯取直工程滑坡事件处理的会议纪要、[2005]4号区党政两套班子联席会议纪要、工程结算书及相应附件、明水务函〔2012〕59号《关于要求继续支付沧江桥堤岸裁弯取直工程剩余配套工程款的函》、汇款凭证及发票。

被告高明区住建局辩称，一、本案应属于民事纠纷，不属于行政纠纷，请求法院裁定驳回原告起诉。第一，原高明区水利局是作为民事主体与原告签订合同的。本案中，原高明区水利局作为民事主体，有权与其他市场主体发生民事法律关系，有权独立订立民事合同。因此，原高明区水利局有权作为民事主体与原告签订《协议书》，而无须以行使行政职能方式与其签订合同。第二，《协议书》产生的是民事法律关系。原告、原高明区水利局双方处于平等的地位，本着互利互惠的原则，出于真实的意思表示，签订了《协议书》。原高明区水利局虽然系行政机关，但其跟民事主体签约，协议的本质内容是完成高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程的施工任务。本案中的高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程建设是一项重要水利工程，具有公共利益因素，但不能改变《协议书》是民事合同的性质。第三，双方权利义务对等，原高明区水利局没有行政优益权。合同条款没有原高明区水利局单方解除协议的约定或对原告进行补偿、处罚的情形。合同约定的权利义务对双方都有约束力，应当按照诚实信用原则履行合同。但凡其中一方违约，按《中华人民共和国合同法》进行解决。第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十三条第二款规定：“本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）已被废止，因此该解释第十一条不应作为参照的条文。

二、原高明区水利局已按照合同约定履行了付款义务，剩下的工程款应当由被告荷城街办承担。根据原告提供的证据可知，虽然原高明区水利局作为项目的发包方，但双方早就合同约定了工程款的支付方式和比例。由于原高明区水利作为工程发包方，已由佛山市高明区财政局支付全部其应付的费用，剩下的工程款应由被告荷城街办进行支付，且原告也以实际行动认同了高明区财政局支付60%工程款，荷城街办支付40%工程款的约定。同时，原告也向荷城街办开具了发票和收取了工程款。因此，原告再向被告高明区住建局支付工程款没有事实和法律依据。

被告荷城街办辩称，一、本案并非行政诉讼案件，应为建设工程合同纠纷民事案件，原告要求被告荷城街办履行义务没有法律依据，应驳回原告诉讼请求。（一）被告荷城街办认为与原告的工程款结算纠纷属于建设工程合同纠纷，并非行政行为纠纷。我国的行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法和有关法律、法规向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁决的诉讼制度。行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，针对行政行为成立要素，是行使行政权力所为的单方行为。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或申请人民法院强制执行。针对本案，原高明区水利局与原告签订的《协议书》，协议中明确通过招标方式，确定原告为承包单位，发包单位和承包单位就合同问题达成一致协议，明确是双方以平等主体间协议一致的承包合同，并非原高明区水利局行使行政职权要求原告承接工程的单方行为，没有原告的合意，双方不能构成任何法律关系及实体关系，因此本案纠纷仅属于平等主体之间签订的建设工程承包合同所产生的权利义务法律关系，并非行政行为。（二）原告认为双方签订的《协议书》是原高明区水利局为社会公共利益实现行政管理的意图及目标签订的协议，因此认为该协议是行政协议是错误的。原高明区水利局作为行政机关，其自身职责决定其工作范围就是为人民服务，为公共利益服务，要明确是否符合行政诉讼的基本条件，需要严格依照法律规定对相应主体作出的行为是否属于行政行为，结合上文论述，本案应通过建设工程合同民事诉讼处理，并非行政诉讼，因此原告要求被告荷城街办履行义务缺乏准确的法律依据，请求法院对原告的起诉予以驳回。

二、退一步说，若法院认定本案属于行政诉讼案件，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。起诉期限是人民法院受理行政诉讼案件审查条件之一，超过法定期限期限且无《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定情形的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉、案涉《协议书》已经明确所涉工程款支付时间，自原告知道被告荷城街办未能支付所涉工程款时已知道相应没有支付工程款的行政行为后6个月内仍未向法院提起诉讼，依据上述规定应驳回起诉。

两被告在本案中未提供证据。

经审查查明，2004年12月3日，高明沧江工业园管理委员会作出《关于沧江工业园沧江桥有关建设问题的批复》，对沧江桥堤岸的裁弯取直水利工程由原高明区水利局牵头建设。

2005年3月18日，原高明区水利局向高明区发展和改革局递交一份《关于高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程立项的申请》。2005年3月21日，高明区发展和该局作出明发改资〔2005〕20号《关于高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程项目的复函》，同意原高明区水利局建设沧江桥堤岸裁弯取直工程项目。

2005年6月10日，原告通过招投标方式成为沧江桥堤岸裁弯取直工程的中标单位。

2005年6月20日，原高明区水利局作为发包单位、原告作为承包单位，双方签订《协议书》，合同主要内容如下：工程名称：高明区沧江桥堤岸裁弯取直工程；工程承包总价3490024.93元；工程款支付方式：工程款采取总价承包的方式，原告中标总金额为3490024.93元，总价一次包死，施工过程中发生设计变更时，根据实际增减的工程量及投标单价，对总造价进行增减调整；施工单位进场后在区财政及三洲街道办对该工程正常拨款前提下，三十天内支付合同价款的10%，完成工程进度50%时支付合同价款的10%，工程完工验收后二十天支付合同价款的40%，余下工程款（含设计变更部分）在工程竣工验收结算后三年内付清（不计利息）。

2005年8月3日，佛山市高明区人民政府办公室对原高明区水利局、区财政局、荷城街办、沧江工业园发展有限公司作出编号20051080号文，该文就沧江桥裁弯取直工程资金问题明确区财政负责解决209.4万元（60%）、余下的139.6万元（40%）由荷城街办负责。

合同签订后，原告严格按合同约定履行施工义务。2005年9月16日，涉案工程已完成基础抛石以及堤身填筑，当堤身填筑至6米高程正进行停工观测时，大坝突然由新筑堤的内堤半坡起整体向河内滑坡。2005年10月12日，经高明区党政两套班子联席会议讨论，一致同意取消沧江堤三洲书院段裁弯取直工程的方案，采用加固旧堤方案，并对已实施的裁弯取直工程进行审核结算。

2005年10月26日，原高明区水利局与原告签订《工程结算书》，确认工程造价为：中标价+增加工程量造价-未完成工程量造价=3490024.93元+209209.2元-4025555.18元=3296678.95元，该结算书亦有佛山市高明区建信工程造价咨询有限公司盖章确认。

2012年11月29日，原高明区国土局向被告荷城街办作出明水务函〔2012〕59号《关于要求继续支付沧江桥堤岸裁弯取直工程剩余配套工程款的函》，该函认为区财政局已按合同要求于2006年全部付清区级财政应承担的工程款，被告荷城街办承担的工程款尚未按合同要求付清，应付款是1318671.58元，在2008年已支付263700元，尚欠工程款1054971.58元，请被告荷城街办尽快将尚欠的工程款划拨给原告。

2019年1月26日，被告荷城街办向原告支付工程款48098元。经原告核算，认为案涉工程款两被告现尚欠961971.58元未付。

又查，因佛山市机构改革，原高明区水利局、原高明区国土局已不再保留，涉案的职权已由被告高明区住建局承接。

本院认为，协议是经过谈判、协商而制定的共同承认、共同遵守的文件。利用协议来约定权利义务是各种社会主体普遍采用的手段。平等的民事主体间签订的协议，属民事协议；引发的纠纷，按照民事救济程序解决。随着行政管理方式的多样化和行政管理理念从高权命令向协商、合作的转变，行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议也被统称为行政协议；由此引发的纠纷，一般通过行政救济程序解决。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”因此，行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。回归至本案，案涉《协议书》系原告与原高明区水利局签订的，系原高明区水利局为促进沧江工业园区建设发展、提高工业园防洪能力为目的签订，因此案涉《协议书》符合认定行政协议第一、第二、第三个要素。那么案涉《协议书》是否具备行政法上的权利义务关系是本案审查的重点。本案中，原高明区水利局作为协议签订一方不具有行政管理职能亦不具有行政优益权，双方签订案涉协议实质上是在双方平等关系下通过协商确定各自的权利义务关系，因此案涉《协议书》并不符合行政协议第四个要素，因此案涉协议并非行政协议，应属民事合同。

退一步说，即便案涉《协议书》为行政协议。因被诉的《协议书》是在2005年签订，而自2015年5月1日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》之日起，才在法律上将行政协议作为行政诉讼的受案范围，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题明确作出“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”的规定，本案被诉的《协议书》的审查，关系到人民法院审理案件时所适用法律、所选择的审判规则，以及把握的裁判尺度和裁判思路问题，直接影响当事人的实体权利义务，属实体问题。又根据2011年4月1日施行的《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知（2011）》第100项规定建设工程合同纠纷的案由，且在2015年5月1日之前该类案件也一直按照民事案件中的建设工程合同纠纷处理，据此，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定针对被诉行政协议没有溯及力，原告对被告未按2015年5月1日前签订的《协议书》履行义务的行为，应提起民事诉讼。

综上，原告提起本案行政诉讼不符合起诉应当符合的法定条件，应不予受理，鉴于本案已受理，应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下:

驳回原告佛山市兴利工程建设有限公司的起诉。

本案不收取受理费，原告佛山市兴利工程建设有限公司预交的受理费50元，可在本裁定发生法律效力后向本院申请退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判长　　吴嘉敏

审判员　　郑旭辉

审判员　　陈　威

二〇二〇年三月三日

书记员　　胡卓华