某某与陕西亚明建设工程有限公司、汉中市曙坤建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 (2024)陕民申7255号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。 委托诉讼代理人：***，陕西省勉县城区法律服务所法律工作者。 被申请人（一审第三人、二审上诉人）：陕西亚明建设工程有限公司，住所地陕西省汉中市勉县勉阳街道办事处新兴南路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西众致（汉中）律师事务所律师。 一审被告：汉中市曙坤建筑工程有限公司，住所地陕西省汉中市镇巴泾洋街道办李家坪村罗黑路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 一审被告：*** 再审申请人***因与被申请人陕西亚明建设工程有限公司（以下简称亚明公司）、一审被告汉中市曙坤建筑工程有限公司（以下简称曙坤建司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2024)陕07民终1036号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1、二审判决认定“***系案涉工程实际施工人”不当。***借用曙坤公司资质，系无资质、无技术、无设备、无资金的“四无”人员。其承包了涉案工程后将工程项目分解为若干小项目然后分包或转包给包括申请人在内的多个工程队，这些工程队自筹资金、自购设备、自购原材料、自己组织农民工进行施工，***从来没有进行过真正意义上的施工活动。2、被申请人在二审的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应获得支持。一审已经查明，被申请人作为发包人，尚欠***工程款300万元左右，远超***应付申请人的工程款294443元，一审判其在拖欠***工程款限额内向申请人承担清偿责任，并明确其有权在应付***款项中予以扣除，没有侵犯被申请人的任何权益。3、二审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条理解有误。***既没有组织过人工、设备进入施工现场参与施工活动，更没有在建设项目方面投入一分钱。据申请人在勉县法院执行局查询得知，***近几年已有同类型案件被申请立案执行的多达20余件，涉及标的一千多万元无法执行。一审判决完全符合司法解释的上述规定，二审不应改判。故申请再审。 亚明公司提交意见称，一、本案的实际施工人是***而非***，二审判决认定事实清楚，并无不当。实际施工人是作为最终投入资金、人工、材料、机械设备进行建设项目施工的人。亚明公司与***签订承包协议后，***又将案涉工程的外墙真石漆的劳务交由***完成，***属于分项承包，并非法律意义上的实际施工人。整个项目施工过程中，***也多次将部分施工内容包给其他人进行，如果***是实际施工人，那么其他人也是实际施工人，但一个建设工程不可能同时存在多个实际施工人。因此，***不是实际施工人，不能突破合同相对性要求亚明公司承担责任，请求驳回***的再审申请。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，能够突破合同相对性向发包人主张权利的，分别是“转包”情形下的实际施工人和“违法分包”情形下的实际施工人，但不包括挂靠情形下的实际施工人。原审已查明，***以挂靠曙坤建司的手段从亚明公司承包九龙城市花园公共租赁住房项目后，将3#楼外墙真石漆粉刷工程违法分包给***，***组织人力物力以包工包料的方式完成了粉刷工程。故***作为挂靠人不属于上述规定中的实际施工人；而***则应认定为上述规定中“违法分包”情形下的实际施工人，不仅有权要求违法分包人***支付工程款，而且有权依照上述规定请求亚明公司在欠付***工程款的范围内承担付款责任。二审判决驳回***对亚明公司的诉请，确有错误，应予纠正。但因亚明公司与***尚未实际结算，而双方对彼此之间的已付款情况各执一词，二审判决对此并未查明，致本案基本事实不清，故应指令汉中市中级人民法院再审本案。因原判决第一项关于***应向***付款的内容并无错误，故本案再审期间不应中止原判决第一项的执行。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条、二百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下： 一、指令陕西省汉中市中级人民法院再审本案。 二、再审期间，不中止原判决第一项的执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月十四日 法官助理*** 书记员***