某某、某某东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终10165号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省英德市.

委托诉讼代理人：陈文敬，广东泓涵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**东，男，汉族，住广东省佛山市.

委托诉讼代理人：谭智峰，广东广立信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市环市建筑工程有限公司，住所地佛山市###，统一社会信用代码###。

法定代表人：江泳峰。

委托诉讼代理人：邓翠薇，广东毅隽律师事务所律师。

原审被告：郑仕荣，男，汉族，住广东省广宁县.

委托诉讼代理人：陈寿锋，广东达声律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**东、佛山市环市建筑工程有限公司（以下简称环市公司）及原审被告郑仕荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0605民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判**东、环市公司共同支付工程款183877.5元予***，并自2016年7月1日起至付清之日止按银行同期贷款利率计付逾期支付工程款的利息；2.本案诉讼费由**东、环市公司负担。事实和理由：一、原审认定***与环市公司就涉讼工程无任何合同关系，***诉请环市公司对相关的债务承担共同还款责任没有事实和法律依据，是完全错误的。针对建筑工程挂靠经营行为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条和第六十五条的规定，本案环市公司并没有任何投入，也没有参与经营管理，仅凭被挂靠人身份与发包人签订《工程承包合同》，就收取了本应由郑仕荣收取的工程款，获利320万元。***施工半年未收到郑仕荣足额支付的工程款，郑仕荣因该工程亏损严重，拖欠工人工资被判刑，已没有任何还款能力，不仅对***显失公平，更违背了禁止工程挂靠的法律规定。根据上述相关法律法规和司法解释以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百零九条的规定，环市公司应对郑仕荣的债务承担共同清偿责任。二、**东应对相关的债务承担共同清偿责任。1.涉讼工程是**东与郑仕荣两人共同委托***施工。**东是涉讼工程项目的开发建设方，其多次委托***承接其刮灰工程；***施工工程的内容也体现了**东与郑仕荣各自委托施工的事实；且**东也承担过工程款的给付义务，支付了50906.5元给***。综上，***与**东之间存在实际的委托施工合同关系，原审对此认定错误。2.**东付清全部工程款证据不充分。首先，该工程项目的全部工程款远超过8837135元，原审庭审时郑仕荣确认该项目的全部工程款实际为一千多万元，只是因**东迟迟不支付工程款才被迫以8837135元进行结算，因此原审对此认定错误。其次，**东支付8837135元的事实与***原审时提交的《情况说明书》相矛盾。最后，从转账凭证上看，收取**东工程款的收款人大部分并不是郑仕荣本人，收据也不是全部由郑仕荣本人签名，郑仕荣虽确认收款，但未能进一步提供分包合同等证据证实。因此，相关的结算款是不真实的，且该结算款没有施工项目明细清单，根本无法反映实际施工的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，**东作为发包人应在不能证实其付清工程款或欠付工程价款范围内对***承担支付责任。

**东辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

环市公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、从合同相对性来看，环市公司与***并不存在合同关系。首先，郑仕荣挂靠环市公司并以环市公司名义承包涉讼工程，后又以自己名义与***以口头方式达成工程分包协议，将工程中的刮灰部分分包给***，即该工程分包协议是郑仕荣与***真实意思表示。其次，从***所提供的《沙头享誉酒店***结算单》、《情况说明书》等证据来看，郑仕荣向***出具一份欠条，确认拖欠***刮灰工程款180000元，并承诺2016年6月份结清。可见，该刮灰工程所涉的合同权利义务由郑仕荣和***享有和承担。最后，从上述可知，涉讼工程的实际承包方是郑仕荣，郑仕荣在承包工程后，又以其名义将其中的刮灰工程分包给***，即涉讼工程实际的施工方是郑仕荣和***，而环市公司仅是作为挂靠方，除郑仕荣以环市公司名义向**东承包工程外，并未实际参与包括刮灰工程在内的整个涉讼工程的施工及分包、转包活动。二、从客观事实来看，郑仕荣自身不具备承包建筑工程资质，其挂靠环市公司仅是为了对外承包工程，除此之外，郑仕荣以环市公司的名义对外实施其他活动，且郑仕荣与***所达成的工程分包协议也并未涉及环市公司，即环市公司与郑仕荣之间的挂靠关系与本案无关。三、如***认为其与环市公司存在建设工程合同关系的，其应提交能证明双方存在建设工程合同关系的证据，如***无法举证，该举证不能的不利后果应由***承担。综上，环市公司与***不存在合同关系，且环市公司与郑仕荣之间的挂靠关系与本案无关。因此，***诉请环市公司向其支付郑仕荣拖欠的工程款没有事实和法律依据，依法应予驳回。

郑仕荣辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向原审法院提出诉讼请求：1.**东、环市公司、郑仕荣共同支付刮灰工程款183877.5元给***，并自2016年7月1日起至付清款日止按银行同期贷款利率计付逾期支付工程款的利息给***（暂计至2018年1月12日，利息为12293.85元，本息共计196171.35元）；2.本案的诉讼费由**东、环市公司、郑仕荣承担。

原审法院认定事实：2014年7月6日，**东（发包人、甲方）与环市公司、郑仕荣（承包人、乙方）签订《工程承包合同》，约定发包人将位于###酒店公寓楼以包工不包料的方式发包给承包人，承包人现场代表为郑仕荣。

2015年12月30日，***与郑仕荣的施工员陈###共同出具《沙头享誉酒店***结算单》，确认***施工的工程量，结算工程款为234784元。

2016年1月27日，**东（甲方）与环市公司、郑仕荣（乙方）签订《工程结算确认协议书》，约定经双方确认，乙方承包甲方公寓楼承建总工程款为8837135元，已预支工程款收取7637135元，余款未收1200000元，本协议经双方签名确认后二天内甲方一次性将余款支付给乙方，但必须由甲方按乙方提供施工班组工人工资表支付。余款支付完毕后，乙方所欠的工人工资及其他材料款与甲方无关。

2016年1月29日，郑仕荣确认欠***刮灰班工程款180000元，承诺于2016年6月份结清。

另查，***收到**东支付50906.5元。

诉讼中，***与郑仕荣共同确认，涉讼工程内容是###广场公寓楼5-13楼、首层电房、机房、级则的刮灰工程。

环市公司与郑仕荣均陈述，郑仕荣与环市公司是挂靠关系，郑仕荣以环市公司名义与**东签订《工程承包合同》；**东已支付工程款8837135元。

**东确认享誉广场公寓楼已竣工验收。

原审法院认为，***主张郑仕荣拖欠其刮灰工程款183877.5元并以该款为本金从2016年7月1日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付相应利息，诉讼中郑仕荣自认拖欠***工程款并对***主张的欠款数额无异议。郑仕荣欠款事实清楚，应对该债务向***承担支付责任。郑仕荣曾于2016年1月29日出具欠条承诺于2016年6月结清拖欠***刮灰班工程款，现郑仕荣未能在付款期限内支付欠款，应自逾期之日即2016年7月1日起计付逾期付款的利息予***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，郑仕荣应以欠款183877.5元为本金从2016年7月1日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予***。

***诉请环市公司对郑仕荣欠付的工程款及利息承担共同付款责任，经查，环市公司及郑仕荣均确认郑仕荣是挂靠环市公司并以其名义与发包方**东签订工程承包合同，环市公司并未实际参与涉讼工程的转包、分包与施工，且其与***就涉讼工程并无任何合同关系，因此，***诉请环市公司对郑仕荣在本案的债务承担共同还款责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于**东在本案的责任问题。**东与***之间并不存在合同关系，根据合同的相对性原则，**东应与环市公司及郑仕荣进行结算；环市公司、郑仕荣在庭审中一致确认，**东并未拖欠环市公司、郑仕荣工程款。综上，***在本案中诉请**东承担责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、郑仕荣于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款183877.5元，并以该款为本金从2016年7月1日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予***；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以普通程序结案，案件受理费4223.43元（***已预交），由郑仕荣负担并应于判决发生法律效力后十日内向原审法院交纳，逾期交纳的，原审法院依法强制执行。对***预交的案件受理费4223.43元，在判决发生法律效力后，经***书面申请，原审法院退还予***。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人***与被上诉人**东、环市公司及原审被告郑仕荣的诉辩意见，本案的争议焦点是：环市公司、**东是否对郑仕荣欠付的工程款承担连带责任。

关于环市公司是否对郑仕荣欠付的工程款承担连带责任的问题。***上诉主张环市公司作为被挂靠人，应当承担相应的民事责任。本院认为，判定环市公司是否承担责任，主要取决于环市公司与***之间是否存在合同关系或有法定义务。经核查，郑仕荣虽挂靠在环市公司名下承接涉讼工程，但郑仕荣在将工程中的刮灰部分分包给***时是以其个人名义与***以口头方式达成工程分包协议，而未以环市公司名义与***达成刮灰工程协议，环市公司与***之间并不存在合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”之规定，***应提交相应证据证实其主张，否则对此承担举证不能的不利后果。至此，***主张环市公司对郑仕荣欠付的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，原审法院的认定处理正确，本院予以维持。

关于**东是否对郑仕荣欠付的工程款承担连带责任的问题。***上诉主张**东作为涉讼工程项目的发包人，且其未足额支付全部工程款，应对郑仕荣欠付的工程款承担连带责任。本院认为，**东系发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人对转包人、违法分包人拖欠的工程价款承担清偿责任的前提条件是发包人存在欠付工程款的情形。本案中，**东认为已将涉讼项目工程款全额支付给郑仕荣，郑仕荣、环市公司亦确认**东的陈述，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，***如认为**东未足额支付全部工程款，应提供相应的证据推翻**东与郑仕荣的陈述，否则承担不利的法律后果。因***提交的现有证据无法证明**东存在未足额支付的情形，故***要求**东对郑仕荣欠付的工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉请求与事实不符于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4223.43元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘

审 判 员　钱　伟

审 判 员　潘伟丹

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　黄宗宗

书 记 员　梁　理