陕西葆岚实业工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事裁定书 （2022）辽03民终733号 上诉人（原审起诉人）：陕西葆岚实业工程建设有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区含光北路2号1B1幢2单元2709室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北凌枫律师事务所律师。 上诉人陕西葆岚实业工程建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初300号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 陕西葆岚实业工程建设有限公司上诉请求：撤销鞍山市铁东区人民法院(2021)辽0302民初300号民事裁定，指令立案受理；事实与理由：一审法院适用法律错误，本案应予受理。上诉人经人介绍承包由被上诉人承接的湖南省长沙市北横线部分土建工程施工项目。2018年5月18日上诉人与被上诉人签订了《湖南长沙市北横线土建施工合作合同》，合同项目名称为：S324浏阳市大围山(湘赣界)至宁乡县横市公路(长沙市北横线)，约定施工起止桩号为：K140+135-K151+800内的路基、桥梁、涵洞及交叉工程。被上诉人按中标价下浮后交予上诉人施工，所需资金和施工人员、设备的由上诉人组织和实施，被上诉人派少部分具备丰富经验的施工管理人员监督、配合上诉人各项施工和管理，工程总价款暂定壹亿元整，总工期暂定30个月，未约定具体的开工时间。合同签订后，上诉人于2018年5月21日向被上诉人开立的中国银行常德分行的账户：60×××12转汇路基履约保证金50万元。上诉人于2018年6月组织部分机械设备及人员进场，由于迟迟无法动工，上诉人多次联系询问原因，被告知等等快就要动工了，但在2019年3月上诉人得知此项目取消不能实施。因合同目的无法实现，之后多次向被上诉人要求解除合同，退回50万元履约保证金，但被上诉人至今未予退还。20201年10月，上诉人向鞍山市铁东区人民法院起诉，但铁东区法院认为该案是不动产即建设工程施工合同纠纷，裁定不予受理。但上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的合同实际未履行，不属于不动产纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定所称的建设工程施工合同纠纷的前提是不动产，而本案并未形成特定的不动产，上诉人所主张的请求是解除合同、返还原物，属于一般的合同纠纷，不涉及不动产。因此，一审适用法律错误，应予受理。 本院认为，陕西葆岚实业工程建设有限公司请求判令依法解除其与鞍山市市政工程有限责任公司签订的《湖南长沙市北横线土建施工合作合同》，该合同为建设工程施工合同，该纠纷为建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，一审法院裁定正确，本院予以维持。陕西葆岚实业工程建设有限公司辩称案涉合同实际未履行，不属于不动产纠纷无法律依据，本院不予支持。 综上，陕西葆岚实业工程建设有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月十日 书记员***