韩城市晨钟建筑有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终140号

上诉人（一审被告）：韩城市晨钟建筑有限责任公司。

法定代表人:吉晓峰，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈**山，陕西陈**山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许璇，陕西陈**山律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1976年5月21日出生。

委托诉讼代理人：陈亮，韩城市经开区法律服务所法律工作者。

韩城市晨钟建筑有限责任公司（以下简称晨钟公司）因与***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晨钟公司的委托诉讼代理人陈**山、许璇，被上诉人***的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

晨钟公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)陕0581民初3011号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定的“原、被告在原告施工完成后进行了结算”及“被告在履行付款义务的过程中，与原告达成了以房抵债协议”，均属事实认定错误。上诉人在一审庭审过程中向一审法院提交了一份2020年9月17日被上诉人与案外人肖振江之间的《结算协议》，且被上诉人在一审庭审中认可了该《结算协议》，故就涉案工程，被上诉人是与案外人肖振江进行的结算，并非上诉人。2016年7月20日，被上诉人***与案外人肖振江签订了韩城宾馆《外墙保温及真石漆工程、防水工程施工合同》，该合同第七条合同价款结算支付方式明确也定：“2、甲方（即案外人肖振江）用合阳街房一套给乙方（即被上诉人***）顶替工程款（一层、二层街房每套约225平方米，单价为4400/每平方米），其余工程款在施工期间内支付乙方。”故被上诉人是在与案外人肖振江签订的合同中达成的以房抵债而并非一审法院认定的“被告在履行付款义务的过程中，与原告达成了以房抵债协议”。2、被上诉人在一审庭审过程中认可了上诉人提交的2020年9月17日被上诉人与案外人肖振江之间的《结算协议》，结算协议上注明了以房抵债的具体时间，说明以房抵债在前，结算在后，《结算协议》上载明“全部结清”的字样且被上诉人与案外人肖振江均签字确认。再结合上诉人在一审提交的被上诉人收取案涉抵账房屋租金的证据，足以证明案外人肖振江已经实际将案涉房屋抵给被上诉人，被上诉人也接受了抵账房屋，故其要求支付工程款的权利已经消灭。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”司法解释专班认为，本条所指建设工程价款结算协议源自建设工程施工合同，但是又不同于建设工程施工合同，其是与建设工程施工合同相互联系但彼此独立的协议，而不是建设工程施工合同的结算和清理条款。本案中，在被上诉人与案外人之间的建设工程价款结算协议没有依法撤销或者被确认无效之前，各方都应当按照该结算协议进行结算，案外人也已实际履行了结算协议内容。综上，一审法院认定不符合客观事实，且被上诉人诉请的债权已经得以完全实现，不得再次主张权利。请求二审法院予以改判或发回重审。

被上诉人***答辩称，1、上诉人称肖振江为案外人的说法不成立，上诉人就涉案工程成立了第十项目部，因项目部不具有法人资格，其实施的法律行为所产生的法律后果应由被上诉人承担；又因为肖振江为该项目部负责人，肖振江与被上诉人之间发生的关于涉案工程的合同订立、履行、结算等行为均认定为代表上诉人的行为，其法律后果由上诉人承担。2、因为上诉人无施工资质所以双方签署的施工合同无效，合同约定的以房清偿工程款的方式也无效，所以上诉人所称双方在合同签订过程中达成以房抵债是错误的。在施工完成后，双方进行了结算，上诉人应当按照结算结果向被上诉人支付工程款。在履行支付工程款的义务过程中，上诉人拟以房抵债，经被上诉人了解，抵账房并非上诉人财产，而是晨钟置业的财产。那么，在未经晨钟置业同意之时作为债务人的晨钟公司与被上诉人达成以房产清偿工程款的协议不具有实际履行的可能性。在双方约定以房抵债，上诉人隐瞒了房产为第三人所有的事实，带有欺诈行为。3、及时第三人同意以房产代为清偿，但晨钟置业与该案债权债务不具有利害关系，被上诉人有权拒绝其清偿。4、截止目前上诉人所称房产即未过户给被上诉人，也未实际交付给被上诉人，被上诉人对该房产并无一丝一毫的掌控力，所谓收取房租为无稽之谈。5、另外据被上诉人了解，抵账房产所占土地用途审批的是商业服务用地，但实际建筑物为住宅，土地用途被变更，导致无法办理过户手续，该债务清偿方式根本不可能履行。综上，双方在结算过程中达成的以房抵债协议，仅仅是双方达成的合意，至今尚未履行，且根本无法履行。故被上诉人有权要求上诉人按照以房抵债的金额履行工程款支付义务。

***向一审起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠原告的工程款967500元。2、并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定，原告提供的《外墙保温及真石漆工程、防水工程施工合同》、结算单，被告提供的结算协议及原被告当庭陈述，可以证明原告诉请所依据的事实，故对原告提供证据及所能证明的案件事实予以认定。

一审法院认为，原告作为无施工资质的个人与被告下设第十项目部签订的施工合同，违反法律规定，应为无效；但原被告在原告施工完成后进行了结算，被告应按结算结果向原告支付工程款；被告在履行付款义务过程中，虽与原告达成了以房抵款协议，但并未能证明双方已按以房抵债协议履行，原告也认为双方达成的以房抵债协议无法履行，并不主张按该协议继续履行，该协议仅是债务履行方式的一种协议，当未得到履行的情况下，原告的债权并不归于消灭，故原告主张被告继续按以房抵债协议的债权数额履行付款义务的请求依法成立；被告辩称原告的合同及履行均是与案外人肖振江签订并已履行完毕，因肖振江系其下设第十项目部的负责人，该项目部并不具有法人资格，不管是合同的订立或工程款结算单及涉案合同的履行，原告均有理由相信肖振江的行为是代表被告公司的行为，故被告的辩称不能成立。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：被告韩城市晨钟建筑有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告***967500元。案件受理费13475元，减半收取6737.5元，由被告韩城市晨钟建筑有限责任公司负担。

二审期间，上诉人提供了一组新证据。房屋所有权证两张，证明抵债房屋为合法商品房，完全可以用来过户，被上诉人除占有房屋外，也可以过户。被上诉人质证称，对真实性无异议，证明目的有异议。1、该房产证载明了房屋所有权为晨钟置业，因晨钟置业与本案无利害关系，被上诉人有权拒绝代为清偿。2、该房产有房产证不等同于上诉人所说的可以变更登记，根据被上诉人的了解该房屋截至目前根据国家政策是不可能过户的。3、被上诉人从未实际占有该房屋，不存在实际交付的问题。

二审对新证据认定如下，新证据房屋所有权证中记载的两套房屋仍登记在陕西晨钟置业有限公司名下，未向***交付，经调查两套房屋的相关税费未缴纳办理，致房产无法过户，故对该证据的证明目的不予认可。

二审查明事实与一审一致，予以确认。

本院认为，被上诉人***在无施工资质的情况下与上诉人下设的第十项目部签订的施工合同，违反法律规定，应属无效，但是被上诉人已按照合同约定完成了施工，双方并进行了结算；被上诉人***与上诉人下设的第十项目部签订的《施工合同》中约定了就其工程价款的支付方式：2、甲方用合阳街房一套给乙方顶替工程款，其余工程款在施工期间内支付乙方。因其双方签订的合同无效，故约定的支付方式也应认定为无效，加之双方所约定的房屋并非上诉人所有，而系陕西晨钟置业有限公司所有。后因结算工程款被上诉人与案外人肖振江之间签订了《结算协议》，上诉人主张该结算协议系被上诉人与案外人肖振江所签订，与上诉人无关，因肖振江系上诉人下设第十项目部的负责人，故应认定肖振江行为系代表上诉人公司的行为。上诉人主张***已在该《结算协议》上签字确认，工程款已经全部支付完毕，***的债权已经消灭，但抵债的两套房屋仍登记在韩城市晨钟置业有限公司名下，未向***进行交付，又调查得知，涉案两套房屋所在整栋楼的相关税费等手续未缴纳办理，致房产证目前不能过户，***的债权无法实现，故上诉人应支付***剩余工程款967500元。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费13475元，由上诉人韩城市晨钟建筑有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马开运

审 判 员　杨　军

审 判 员　雷晓宁

二〇二一年三月三十日

法官助理　张　正

书 记 员　郭瑞昭