某某、珠海湘越建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终2571号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1979年1月25日出生，户籍地：湖南省隆回县，住湖南省长沙市雨花区，

委托诉讼代理人：熊磊，湖南江之浩律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：珠海湘越建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市拱北港昌路385号31栋102房。

法定代表人：田西良，董事长。

委托诉讼代理人：刘阿青，公司员工。

被上诉人（一审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地：湖南省邵阳市双清区东大路675号。

法定代表人：周先平，董事长。

委托诉讼代理人：夏海燕，公司员工。

被上诉人（一审被告）：珠海大横琴口岸实业有限公司，住所地：珠海市横琴新区横琴口岸入境报关报检楼C318室。

法定代表人：张彤，董事长。

委托诉讼代理人：王霄，广东明门律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭婕，广东明门律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人珠海湘越建筑工程有限公司（以下简称湘越公司）、被上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四工公司）、被上诉人珠海大横琴口岸实业有限公司（以下简称大横琴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市横琴新区人民法院（2018）粤0491民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求；2.受理费由湘越公司、湖南四工公司、大横琴公司承担。

事实与理由：一审判决认定事实错误，判决错误。1.依据珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1156号民事判决可知，湘越公司欠***50万元保证金未付属实，只因当时***未举证证明支付条件已成就，所以法院未判决湘越公司支付，而非认定湘越公司已经支付了50万元保证金。现***已举证证明付款条件成就，湘越公司即应当支付。湘越公司一直混淆事实，谎称已支付了该50万元。事实上，湘越公司支付给***的85万元是支付给案外人袁洪文、一三公司的工程款，是袁洪文、一三公司委托***代收代付，与本案无关，该事实有袁洪文出具的委托书及***代收代付上述款项的支付凭证相互印证。2.一审法院错误认定湘越公司返还了***50万元保证金，却无法指出具体什么时候、通过什么方式返还，而且湘越公司也未提供证据证明已经返还该50万元保证金。3.本案是建设工程施工合同纠纷，湖南四工公司及大横琴公司是本案争议工程的总承包方及发包方，且该争议保证金用于该工程，依据相关法律法规，湖南四工公司及大横琴公司应承担付款责任。4.湘越公司支付给***的85万元，根据支付形式以及备注的付款名称，可以看出不是支付保证金，有几笔款项是通过名为谢黎明的个人支付，湘越公司支付给***的多笔款项，案外人袁洪文以及一三公司有出具相应的收到工程款的收据。5.***收到湘越公司支付的工程款后，按照案外人袁洪文的指令支付给了相应的供应商，而且，***收取以上款项均是根据案外人袁洪文的授权委托收取。6.湘越公司在与袁洪文和一三公司另案诉讼中，庭审中陈述该85万元是工程款，在本案中又主张是退还保证金，显然是将一笔款项做了两笔用途，与客观事实不符。

湘越公司辩称：湘越公司已经按约定返还了该50万元保证金，《工程承包协议书》第六条第5项明确约定“该保证金在乙方（案外人一三公司）收取第一期进度款时由甲方直接转付给担保人***”，湘越公司严格按照合同约定履行了该义务，在一三公司收取第一期进度款后将50万元转付给了***。***以湘越公司未返还该50万元为由多次以借款合同纠纷、代位求偿权纠纷提起诉讼，属于恶意诉讼，浪费司法资源，请二审法院依法查明，驳回***的上诉。

湖南四工公司辩称：一、本案属于***与湘越公司的普通债务纠纷，***非涉案项目的实际施工人，***无权向湖南四工公司索要工程款，应严格适用合同相对性原则，***要求湖南四工公司承担支付责任无事实和法律依据。二、***主张湖南四工公司支付50万元本金和利息无事实和法律依据。1.湘越公司在2014年8月29日收到业主拨付的七月份工程款后，支付了对应的款项给***，截止至2014年9月28日，以备用金及借款方式支付给***共55万元，2014年9月30日，湘越公司以暖通劳务费及工程款方式支付了30万元，合计85万元。2.从利息上看，本案50万元借款转为保证金后，合同未约定利息，根据合同意思自治原则，视为无利息。而且，根据建筑行业交易习惯，工程保证金的利息必须在合同中明确约定，否则视为无息。3.从保证金的性质及目的看，该笔保证金是用来担保一三公司严格遵守合同约定，按时、保质保量完成任务，但事实上，因为一三公司施工的范围存在质量问题及其承包的1#、2#电房高低压配电柜不按图施工，导致湖南四工公司被大横琴公司扣减了210万元工程款，湖南四工公司的最终损失正在珠海仲裁委员会与大横琴公司仲裁中，待仲裁结案后湖南四工公司再向***和一三公司主张权利。4.***就案涉同一笔款存在多次诉讼，根据民事案件一事不再理的原则，本案应驳回***的起诉。首先，***在2017年就同一笔款已向珠海市金湾区人民法院提起过诉讼，法院判决驳回***的诉讼请求。其次，***就同一笔款于2017年10月20日向珠海市横琴新区提起代位权诉讼，于2017年12月1日撤诉。

大横琴公司辩称：1.***与湘越公司之间的纠纷实质上债务纠纷，不是工程款纠纷。***以其与湘越公司的债务纠纷，要求大横琴公司承担发包人欠付工程款的责任缺乏事实依据。2.***不是涉案工程的实际施工人，不具有实际施工人的资格，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人有权向发包方在欠付工程款范围内主张付款责任的规定。3.涉案工程因工程结算纠纷已进入仲裁程序，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答》[粤高法（2017）151号]第24条第二款的规定“发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理”，***不具备实际施工人的资格，其另行起诉要求大横琴公司承担付款责任缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。4.一审法院已认定湘越公司向***支付超过50万元的款项，湘越公司已履行返还保证金的义务，***就已清偿的债务再次提起诉讼，没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令湘越公司、湖南四工公司共同向***履行还款义务，向***支付工程担保本金500000元及利息（利息从2014年6月20日开始按借款金额月息贰分标准计算至2014年7月21日计10333元；自2014年7月25日起按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日止125000元）；2.判令大横琴公司对以上借款本息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.湘越公司、湖南四工公司、大横琴公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月20日，***向湘越公司转账付款50万元，北京银行的电子回单记载的用途为“借款”。同日，湘越公司向***出具字条，确认向***借款50万元，月利息2.5%。

2014年7月21日，袁洪文、一三公司作为乙方与湘越公司作为甲方签订《工程承包协议书》，其中第六条“其他事项”中的第5点部分内容如下：“***自愿作为乙方的担保人将其前期借给甲方的50万元从本协议签订之日起自动转为本工程承包协议的保证金，该保证金仅用于支付本工程的设备采购订金或相关工程费用，该保证金在乙方收取第一期进度款时由甲方直接转付给担保人***。”

2014年8月15日，湘越公司向一三公司付款182000元，用途为工程款。

截止2014年9月28日，湘越公司共以备用金及借款方式支付给***55万元。2014年9月30日，湘越公司以暖通劳务费及工程款方式支付了30万元，合计85万元。

另查明，***持有一份《催款函》复印件，该《催款函》的发文对象为“珠海湘越建筑工程有限公司”。主要内容则是要求湘越公司偿还借款以及代付工程款。落款处为“借款人：***，2016年1月19日”。在《催款函》的右上部分盖有“湖南省第四工程有限公司”的公章，该公章并非红章，而系复印章。在公章旁手写如下内容：“此件由我公司提供”。

一审法院认为，2014年6月20日至2014年7月21日期间，***与湘越公司之间系借款关系，湘越公司须向***支付该期间的利息500000×2%×（31÷30）=10333元。

湘越公司已向***支付超过50万元，在湘越公司已经明确其中有50万元系返还***的保证金50万元之后，湘越公司已履行已其返还保证金的义务，***再要求湘越公司返还保证金50万元理据不足，一审法院不予支持。

2014年7月21日，各方已经将***和湘越公司之间的借款转化为建设工程施工合同中的保证金，因此，相应的保证金利息须从应该退还之日起开始计算，利率标准则为中国人民银行同期同类贷款利率。《工程承包协议书》已经明确“该保证金在乙方收取第一期进度款时由甲方直接转付给担保人***。”***虽然提交了湘越公司很多的付款凭证，但仅提交了2014年8月15日湘越公司向一三公司付款182000元的单据原件，其他的付款凭证仅有复印件，故一审法院认定“乙方收取第一期进度款时”为2014年8月15日。因此，一审法院认定湘越公司须从2014年8月15日开始计付利息。因湘越公司系分批次返还保证金，且最后一批次付款时间为2014年9月30日，故一审法院酌情计算40天的利息500000×5.6%×（40÷365）=3068.5元。综上，湘越公司须向***支付利息10333+3068.5=13401.5元。

***要求湖南四工公司以及大横琴口岸公司承担付款义务缺乏合同依据和法律依据，故一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：一、湘越公司于判决生效之日起十日内向***支付利息13401.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由***负担8625元，由湘越公司负担175元。

二审期间，各方当事人均未提交证据。

本院经审理查明，2018年6月4日，一审开庭审理过程中，一审法院询问湘越公司和湖南四工公司“2014年9月28日的50万元作为本案的付款记录，是还给谁的？”湖南四工公司陈述称“50万元作为本案的付款记录付给***的，另案中不再作为还袁洪文的付款记录，被告二保证不会反悔”，湘越公司表示同意湖南四工公司的意见。

二审法庭调查过程中，湘越公司主张于2014年8月26日通过谢黎明支付给***2万元，于2014年9月3日通过谢黎明支付给***的10万元，于2014年9月22日分两次支付给***各5万元，于2014年9月23日分两次支付给***各5万元，于2014年9月24日支付给***3万元，于2014年9月25日通过谢黎明支付给***10万元，共计55万元，其中50万元是用于向***返还保证金。

本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为：根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点在于湘越公司已向***支付的款项是否属于退还保证金。对此，本院分析认为，根据湘越公司提供的转账凭证，湘越公司自2014年8月26日至2014年9月25日期间确向***支付50万元，按照《工程承包协议书》的约定“该保证金在乙方（袁洪文、一三公司）收取第一期进度款时由甲方直接转付给担保人***”，而2014年8月15日湘越公司已向一三公司支付进度款182000元，因此至2014年8月26日湘越公司向***付款时，退还保证金的条件已成就，虽然湘越公司向***支付上述55万元时均未明确注明属退还保证金，但是***亦没有提供证据证明其与湘越公司之间存在其他法律关系。虽然***提供了多份其向案外人支付货款的银行回单以及袁洪文委托其向湘越公司收取工程款的委托书，但不足以证明其收取的该50万元是明确指向代袁洪文收取工程款。在湘越公司对袁洪文、***均负有债务的情形下，湘越公司主张其向***支付的款项属于到期应退还的保证金，理据充分，而且湘越公司亦明确表示在与袁洪文、一三公司的建设工程施工合同纠纷中不再主张该50万元为已付工程款，因此湘越公司该主张应予采信，***诉请湘越公司退还保证金50万元，理据不足，不应予以支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于湘越公司应支付的利息，2014年6月20日至2014年7月21日***与湘越公司之间属借款关系，应按双方借款合同约定支付利息，***主张按月息2%支付利息，未违反法律规定，应予支持，一审法院认定湘越公司应支付此期间的利息10333元，认定正确，本院予以维持。对于2014年8月15日之后的利息，据上述分析，2014年8月15日，湘越公司退还保证金的条件成就，其未退还保证金即应向***支付逾期付款的利息，一审法院认定按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，理据充分。由于湘越公司于2014年9月25日即已付清50万元保证金，一审法院酌情按40天计息并无不妥，故本院对此亦予以维持。

对于***要求湖南四工公司及大横琴公司承担付款责任，本院认为，***仅是为袁洪文、一三公司承包工程支付保证金，其与湘越公司之间并非建设工程施工合同关系，也非涉案建设工程的实际施工人，根据合同相对性和保证金条款的约定，其要求湖南四工公司及大横琴公司承担支付责任，没有事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***上诉无理，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费8800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艺能

审判员　　廖世娟

审判员　　王　芳

二〇一八年十一月二十一日

书记员　　江月娴