某某、湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终7695号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，身份证住址xxx。 上诉人（原审被告）：湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路116号15层。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：湘北威尔曼制药股份有限公司，住所地湖南浏阳市洞阳乡（生物医药园内）。 法定代表人：***。 上诉人***、湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司（以下简称威尔曼广州分公司）因与被上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***，上诉人威尔曼广州分公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第五项；2.改判威尔曼广州分公司、威尔曼公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金160058.86元、未休年假工资22199.85元、2020年度奖金3000元；3.本案诉讼费由威尔曼广州分公司、威尔曼公司承担。事实和理由：（一）根据国家企业信用信息公示系统显示，广州威尔曼新药研发有限公司（以下简称广州威尔曼公司）是威尔曼公司的全资子公司，且威尔曼公司、威尔曼广州分公司及广州威尔曼公司的法定代表人均为***，可见三家公司是一套人马多个招牌。***2019年1月1日至2019年6月30日期间的工资及住房公积金由广州威尔曼公司发放，2019年7月1日至2020年12月22日期间的工资及住房公积金则由威尔曼广州分公司发放。***先后与广州威尔曼公司、威尔曼广州分公司建立劳动关系，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，因广州威尔曼公司并未向***支付经济补偿，故根据法律规定应当合并计算***在广州威尔曼公司和威尔曼广州分公司的工作年限。（二）一审法院遗漏审查***关于2020年度奖金3000元的诉请。***的个人所得税纳税明细第1页显示，全年一次性奖金收入：3000元，税款所属期为2020年1月，可以证明威尔曼广州分公司于2020年1月向***发放2019年度奖金3000元的事实。现威尔曼广州分公司未能举证证明其已向***发放2020年度奖金3000元，应当承担举证不能的法律后果。***2020年全年总收入147746.67元（基本工资144746.67元+奖金3000元），平均月收入为12312.22元（147746.67元÷12个月），工作年限累计6.5年（自2014年6月30日至2020年12月22日），故赔偿金应当为160058.86元（12312.22元×6.5×2）。（三）关于应休未休年假工资。威尔曼广州分公司主张春节放假包括了年休假，但没有提供证据予以证明。根据《威尔曼广州分公司及各子公司2020年12月考勤汇总表》显示，***并不存在预支年假情况。***累计工作将近三十年，依法享有15天年休假，故应休未休年假工资为22199.85元（10730元÷21.75×15天）。 威尔曼广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：《原劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》及原广东省劳动和社会保障厅转发《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤**[1999]114号）明确：“凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。”***于2020年10月28日年满50周岁，而威尔曼广州分公司与***自2019年12月31日签订劳动合同至2020年l0月28日并未满一年，故不能以上述规定认定***属于干部（技术）岗或管理岗位的女职工。威尔曼广州分公司曾去社保局进行查询及咨询，查询结果显示***在社保系统中已经退休。根据双方签订的《劳动合同》的约定，***达到法定退休年龄的，劳动合同即告终止。威尔曼广州分公司与***终止劳动合同符合劳动合同法以及双方劳动合同的约定，不属于违法解除，威尔曼广州分公司不应向***支付赔偿金。 威尔曼公司未到庭答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令确认威尔曼广州分公司、威尔曼公司违法解除劳动合同；2、判令威尔曼广州分公司、威尔曼公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金147746.64元；3、判令威尔曼广州分公司、威尔曼公司向***支付未提前通知解除劳动合同的代通知金10730元；4、判令威尔曼广州分公司、威尔曼公司向***支付加班工资4131.62元及25%经济补偿金1032.91元；5、判令威尔曼广州分公司、威尔曼公司向***支付未休年休假工资22199.85元；6、本案诉讼费用由威尔曼广州分公司、威尔曼公司承担。 一审法院认定事实，2014年，***与案外人广州威尔曼公司签订《劳动合同》一份，合同载明：合同期限为2014年6月30日起至2019年6月29日止，合同期限为伍年；工作岗位为办公室副主任兼法务部副主任等内容。 2019年12月31日，***与威尔曼广州分公司签订《劳动合同》一份，合同载明：合同期限为无固定期限，从2020年1月1日起，长期；工作岗位办公室主任；工作时间实行国家规定的工时制度，因生产（工作）经营需要可以延长工作时间，延长工作时间视为加班时间，主要以补休的形式补偿，享受国家规定的法定节假日；劳动报酬按计时工资形式执行，基本工资金和浮动奖金（含税）为每月总收入（即基准社保工资+岗位工资+职务补贴+延时补贴构成）为10730元；工资以法定货币形式按月支付，定于每月25日发放；***达法定退休年龄的，劳动合同即告终止等内容。 ***于2020年10月28日年满50周岁后，威尔曼广州分公司向***发出《退休通知书》、《办理交接通知》，载明***已达国家现行法定退休年龄（女性年满50周岁），***与公司的劳动合同将办终止、薪资将发放至2020年12月20日等内容。***收到上述《退休通知书》于2020年12月14日在该份通知书上书写“第一、未办理退休；第二、我现岗位为管理岗位，按国家政策为55周岁；第三，双方未谈妥，今天内去社保局了解政策，待定”。 ***于2020年12月28日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月28日以***属于达到退休年龄的情形为由作出不予受理决定，并出具不予受理通知书。***不服诉至一审法院，请求判如所请。 威尔曼广州分公司在本案中为证明***离职前十二个月工资发放情况向一审法院提交了《基本存款账户信息》及《2020年1月至2020年12月***工资流水》，显示：账户号码44×××81的账户名称为威尔曼广州分公司，法定代表人（单位负责人）***，基本存款账户编号J58×××01；上述尾号8881的账户于2020年1月至2020年12月向***发放的工资分别为：14503.85元、11201元、11317.4元、11302.85元、11302.85元、11302.85元、11302.85元、11346.5元、11608.4元、11273.75元、11203.7元、16502元。***认为不应按上述发放工资金额计算其离职前十二月平均工资，上述工资金额仅是税后工资，不能全面反映其收入情况。为证明其收入情况，***提交了收入纳税明细详情截图、税款计算截图、申报缴款个人明细，显示载有***2020年累计收入144746.67元等。 ***主张案外人广州威尔曼公司是威尔曼公司的子公司，威尔曼广州分公司是威尔曼公司的分公司，三家公司都是由***控制，并且威尔曼广州分公司与案外人广州威尔曼公司办公地址均在广州市天河区体育东路116号15层，公司前台均显示“威尔曼集团”，三家公司合并办公，其入职时间应为其与案外人广州威尔曼公司签订的劳动合同载明的入职时间即2014年6月30日，工龄计算亦应从2014年6月30日算起。对此，***提交了前台照片（照片显示为威尔曼集团前台）、营业执照（显示威尔曼公司及威尔曼广州分公司、案外人广州威尔曼公司的法定代表人均为***）与财富广场物业处经理聊天记录及银行付款单、维修报价单（***称用于证明案外人广州威尔曼公司并非在其注册地办公，而是与威尔曼广州分公司合在一起办公等）、个人名片（显示为***的个人名片，显示载有威尔曼公司、案外人广州威尔曼公司的公司名称及广州地址广州市天河区体育东路116-118号财富广场东塔16层等内容）、威尔曼广州分公司、广州威尔曼公司等公司的2020年12月份考勤汇总表照片（***称该表显示广州威尔曼公司12月接受考勤人员仅1人，而威尔曼广州分公司工作人员众多，可以充分证实该两个公司合并办公之事实等）。威尔曼广州分公司以其答辩意见不予认可***上述主张，并称威尔曼广州分公司与案外人广州威尔曼公司存在关联，但是独立的法人。 ***主张其2020年12月存在加班的情况，威尔曼广州分公司拖欠其12月份加班工资4131.62元，对此提交了威尔曼广州分公司、广州威尔曼公司等公司的2020年12月份考勤汇总表照片。威尔曼广州分公司以上述汇总表没有原件为由不予确认其真实性。 另查明：威尔曼广州分公司系威尔曼公司设立的分支机构。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。 关于***主张其与威尔曼公司和威尔曼广州分公司存在劳动关系的问题。根据庭审调查、劳动合同、工资流水等证据，一审法院确认***与威尔曼广州分公司存在劳动关系。***主张其与威尔曼公司存在劳动关系没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于入职时间的问题。***关于威尔曼广州分公司与案外人广州威尔曼公司合并办公，其入职时间应为其与案外人广州威尔曼公司签订的劳动合同载明的入职时间即2014年6月30日的主张，因其提交的证据材料不足以证实，一审法院不予采信。依据***与威尔曼广州分公司签订的劳动合同，一审法院确认***入职威尔曼广州分公司的时间为2020年1月1日。 关于***离职前12个月平均工资的问题。劳动者每月工资中有部分款项用于缴纳社保、公积金和个税，此款项仍属于工资组成部分，在核算平均工资时应当予以包括计算。本案中，威尔曼广州分公司作为用人单位未能提交离职前12个月的工资支付台账或工资明细等证据证明***的应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额，应承担不利后果。一审法院按照***提交的收入纳税明细详情、税金详情上显示其2020年累计收入数额计算其月平均工资数额，由此可计得***离职前十二个月的月平均工资为12062.22元（144746.67元÷12个月）。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。参照《原劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第75条“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。”以及原广东省劳动和社会保障厅转发《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤**〔1999〕114号）第二点“对女职工现岗位的认定，应按原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第75条规定执行，即‘用人单位全部职工试行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行’。对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位都应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。”之规定，干部（技术）岗或管理岗位的女职工，法定退休年龄应该为55岁。在管理岗位工作的即为管理人员，管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。管理岗位的界定主要由用人单位和劳动者在劳动合同中对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定。本案中，***最后签订的无固定期限劳动合同约定的工作岗位为办公室主任，威尔曼广州分公司确认***的工作岗位为办公室主任，但称其无法对该工作岗位的性质进行认定，威尔曼广州分公司在本案中也未提交其公司的规章制度体现***的工作性质，结合***关于“办公室主任即办公室部门的最高管理层，分管包括前台、司机以及行政、人事其他工作人员”的陈述，一审法院认为***办公室主任的身份符合管理人员的定义，可以认定***的工作岗位为管理岗，根据前述规定，***的法定退休年龄为55周岁。威尔曼广州分公司在2020年10月28日以***年满50周岁达法定退休年龄为由，终止与***的劳动关系不符合法律规定，属于单方违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，结合前述***入职时间、离职前12个月平均工资情况，威尔曼广州分公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金24124.44元（12062.22元×1年×2）。 关于未提前通知解除劳动合同的代通知金的问题。由于一审法院已认定威尔曼广州分公司属于单方违法解除劳动合同，***代通知金的主张于法无据，理由不成立，一审法院不予支持。 关于加班工资及25%经济补偿金的问题。根据庭审查明的事实及威尔曼广州分公司的抗辩意见，一审法院确认***12月份存在加班的事实。因威尔曼广州分公司未能提供考勤表，导致无法核算***加班工资的数额，其应承担不利的法律后果，故一审法院对***主张威尔曼广州分公司拖欠其12月份加班工资的数额予以确认，即威尔曼广州分公司应向***支付加班工资4131.65元。***要求支付拖欠工资25%经济补偿金，无法律依据，一审法院不予支持。 关于未休年休假工资的问题。***提供证据不能证明其在入职威尔曼广州分公司前已连续工作满12个月，且***入职威尔曼广州分公司处工作未满1年，故对***请求威尔曼广州分公司支付未休年休假工资，一审法院不予支持。 关于威尔曼广州分公司、威尔曼公司责任承担的问题。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，***与威尔曼广州分公司存在劳动关系，与威尔曼公司并无直接的法律关系。故本案应先由威尔曼广州分公司以其财产对***承担责任，不足以承担的，由威尔曼公司承担。 威尔曼公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。 据此，一审法院于2022年1月25日作出判决：一、确认威尔曼广州分公司解除与***劳动合同关系违法。二、威尔曼广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金24124.44元。三、湘威尔曼广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付12月份加班工资4131.65元。四、威尔曼公司对威尔曼广州分公司上述第二、三项的付款义务承担补充清偿责任。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由威尔曼广州分公司、威尔曼公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***二审补充提交了第一组证据：证据1《广州纽诺教育科技有限公司企业信息公示》，拟证明1.纽诺公司承租了广州市天河区体育东路116号16楼暨广州威尔曼公司办公地址的事实；2.纽诺公司于2020年11月2日才变更为该办公地址。证据2《纽诺公司与广州威尔曼公司签订的及中介聊天记录》，拟证明1.纽诺公司实际承租面积是全层，总面积为999平米，而非其中某一间房；2.租赁日期从2019年2月26日起，租期4年。证据3《纽诺公司与广州威尔曼公司在天河区法院开庭信息》，拟证明1.本案威尔曼广州分公司代理人同期任广州威尔曼公司代理人，证明广州威尔曼公司与本案威尔曼公司、威尔曼广州分公司为“多个招牌、一班人马”之事实；2.纽诺公司确实承租了广州威尔曼公司的办公地址；3.***在本案一审中做了大量伪证。证据4《湘北威尔曼官网招股说明书》，拟证明广州威尔曼公司为威尔曼公司的子公司。证据5广州威尔曼公司企业信息公示，拟证明威尔曼公司持股100%，与广州威尔曼公司为母子公司。第二组证据：证据1《广州威尔曼公司工商登记股东信息》，拟证明1.威尔曼公司是广州威尔曼公司唯一股东，持股100%；2.广州威尔曼公司为威尔曼公司的子公司，与本案有直接利害关系。证据2《威尔曼广州分公司2019年工资发放信息及账号证明》，拟证明***2019年1-6月工资发放由广州威尔曼公司发放，7-12月由威尔曼广州分公司发放，工龄应当连续计算。第三组证据：职工退休证、工资银行流水、工作微信聊天内容，拟证明1.2021年7月5日其社保累计缴费年限为274个月；2.广州威尔曼公司向其发放工资至2019年6月，从2019年7月开始由威尔曼广州分公司向***发放工资；3.其在广州威尔曼公司和威尔曼广州分公司工作期间，同时负责威尔曼集团三家公司的办公室工作，三家公司对其构成混同用工。威尔曼广州分公司发表质证意见如下：对第一组证据：证据1、2、3均与本案无关，对其证明内容不予认可；证据4不能证明威尔曼公司与广州威尔曼公司有关联，两家公司是独立法人，各自对外承担责任；证据5不具有证明力。对第二组证据：证据1不具有证明力；证据2无法证明其证明目的。对第三组证据：工资银行流水不足以证明混同用工，仅能说明其在哪个单位工作就由哪个单位发放工资，微信聊天内容也无法证明其证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于加班工资，威尔曼广州分公司拒绝支付，***在2020年12月确实存在加班的事实，但威尔曼广州分公司未能提供考勤记录证实其已经足额支付了加班工资或者提供考勤记录证实其如何核算该月加班工资以证实所付工资已经包含了***所主张的加班时长。故一审判决按照***的主张核算加班工资正确，本院予以维持。 关于2020年年度奖3000元，属于二审新增加的诉讼请求，已经超出了一审诉讼请求的范畴，本案二审不予调处。 关于未休年休假工资，***与广州威尔曼公司签订劳动合同约定的合同其在2019年6月29日届满。威尔曼广州公司从2019年7月开始向***发放工资，故可以认定劳动关系建立的时间是2019年7月，至2020年1月1日***连续工作满一年，可以开始休年假。至于可休年假的天数，***主张其累计工作年限已经超过20年，而***提交的职工退休证载明了发证日期2021年7月5日，***累计缴费年限274个月。因此，***主张其2020年1月累计工作年限已经超过20年与事实相符，其2020年的未休年休假按照15天核算，从2020年1月1日起至解除劳动合同的2020年10月28日未休年休假天数为12天（302天/366天×15天）。***2020年剔除加班工资后的月平均工资为10730元，由于威尔曼广州公司已经向***支付正常工作时间的工资，故还需支付未休年休假工资为11840元（10730元÷21.75天×12天×200%）。 关于劳动关系的解除及解除劳动关系赔偿金，威尔曼广州分公司主张***是工人岗位，但没有相应证据予以支持。威尔曼广州分公司解除劳动关系时，***任职办公室主任，***对其工作内容和岗位性质进行了说明，一审法院认定***属于干部岗位较为妥当，本院予以确认。威尔曼广州分公司以***到了法定退休年龄而解除劳动关系的理据不足，属于违法解除劳动关系，应当向***支付解除劳动关系赔偿金。至于计算赔偿金的工作年限，***主张威尔曼广州分公司、威尔曼公司、广州威尔曼公司对其构成混同用工，且属于非因劳动者的原因变更用工主体的情形，要求三公司承担共同责任并合并计算其工作年限。本院认为，***提交了2014年与广州威尔曼公司签订的劳动合同，合同期限是2014年6月30日至2019年6月29日，岗位是办公室副主任兼法务部副主任。***提交的银行流水明细反映出威尔曼广州分公司从2019年7月开始向***发放工资；威尔曼广州分公司与***签订了2020年1月1日起的无固定期限劳动合同。广州威尔曼公司工商登记资料显示其是威尔曼公司的全资子公司，威尔曼广州分公司是威尔曼公司的分公司。广州威尔曼公司在2020年11月2日将经营场所由“广州市天河区体育东路116号1605房”变更为“广州市天河区体育东路116号2405房”，而威尔曼公司营业场所为“广州市天河区体育东路116号15层”。***提交的微信聊天记录也反映出其处理的工作内容包含威尔曼广州分公司和广州威尔曼公司的业务。综上，威尔曼广州分公司与广州威尔曼公司为关联公司，两公司共同对***进行用工管理，存在对***混同用工的情形，***在两公司的工作年限应当合并计算，工作年限为6年4个月。***离职前十二个月平均工资为12062.22元，***要求加上年度奖金3000元予以核算。本院认为，现无证据证实威尔曼广州分公司规定了年度奖金制度，从奖金的本身性质来看，属于用人单位在工资之外的额外发放给员工的一种带有激励机制的奖励，其可根据经营状况、员工表现、员工综合情况等决定是否发放该奖金以及如何发放，即奖金的发放问题属于用人单位经营自主权的范围，并非其法定义务。***要求加上2020年年度奖金3000元进行核算理据不足，本院不予采信。综上，威尔曼广州分公司应向向***支付违法解除劳动关系赔偿金156808.86元（12062.22元×6.5个月×2），并由威尔曼公司承担补充清偿责任。 至于追加广州威尔曼公司为本案被告的申请，本院已经处理了***关于合并计算其在广州威尔曼公司工作年限来核算赔偿金的诉请，故本案作为二审程序不再追加广州威尔曼公司参与本案诉讼。 至于***申请本院调取威尔曼广州分公司委托诉讼代理人***在其他案件出庭情况的申请，该申请内容对本案事实的认定和处理并无实质影响，故本院不予准许。 综上所述，威尔曼广州分公司的上诉请求不能成立，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初5307号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初5307号民事判决第四项、第五项； 三、变更广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初5307号民事判决第二项为“上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人***支付违法解除劳动合同赔偿金156808.86元”； 四、上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人***支付2020年未休年休假工资11840元； 五、被上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司对上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司上述第一项、第三项、第四项的付款义务承担补充清偿责任； 六、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，由湘北威尔曼制药股份有限公司广州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　艳 审判员　肖　凯 审判员　*** 二〇二二年六月十三日 书记员　*** ***