陕西延长油田压裂材料有限公司与延安市嘉泰建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕06民终710号 上诉人（原审被告）：陕西延长油田压裂材料有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西铮正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：延安市嘉泰建筑安装有限公司。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西屹立律师事务所律师。 上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司因与被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2021）陕0622民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司上诉请求：1.依法撤销陕西省延川县人民法院（2021）陕0622民初98号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方在2014年1月4日签订了书面的施工合同是错误的，事实上，双方截止目前从未签订书面合同。被上诉人在一审起诉状中也认为双方未签订书面施工合同，但是在一审庭审中提交了双方的书面合同，经当庭辨认从肉眼也能发现，被上诉人提交的所谓书面施工合同属于伪造，“合同”中上诉人的印章、“***”的签名和“***”的私章很明显与真实的不一致，可以肯定是被上诉人伪造的，上诉人当庭提出对被上诉人当庭提交的“合同”中上诉人的印章、“***”的签名和“***”的私章进行司法鉴定，并在庭后向一审法院提交了书面的司法鉴定申请，但是一审法院为了袒护被上诉人没有进行司法鉴定，在判决书中对上诉人要求鉴定一事只字未提，而是直接认定了该伪造合同的真实性。上诉人请求二审法院对被上诉人一审提交的“合同”中上诉人的印章、“***”的签名和“***”的私章进行司法鉴定。二、双方没有签订合同的责任在被上诉人。上诉人与被上诉人之问没有签订书面的施工合同原因是上诉人发现被上诉人有串通招投标行为之后，就委托第三方对案涉工程进行了审计，审计后发现工程中标价款虚高了将近一倍，且工程质量存在安全隐患，就向被上诉人提出按照正规招投标来确定工程价款补签施工合同并对工程验收，验收合格后支付工程款，但是被上诉人拒不提交验收资料也不按照正常招投标的价款来签订施工合同导致工程烂尾，责任全部应该由被上诉入承担。三、一审法院判决上诉人承担1313360元误工费没事实和法律依据。双方没有签订施工合同，更不存在约定工期和误工费的事实，且没有签订施工合同的责任在被上诉人。所谓误工费的鉴定，被上诉人向鉴定机构提交有关误工费的鉴材，没有经过上诉人的质证，鉴定结论不具有合法性，不能作为定案依据，这一点可以由鉴定机构出具的鉴定征求意见稿可以证明，该鉴定意见稿中没有误工费，并显示误工费为0元，在出具正式鉴定报告时显示误工费为1313360元，上诉人从来就没有见过被上诉人提交的所谓误工费的相关鉴材。同时上诉人在一审提审中提交的劳动合同书及工资表也可以证明其鉴定鉴材是虚假的。一审法院采信没有经过质证作出的鉴定结论是违法的。四、一审法院程序违法。上诉人在庭审中提交证据可以证明案涉工程存在严重质量问题，并在一审开庭前已经提出书面质量鉴定申请，一审法院未对质量进行司法鉴定就判决上诉人支付工程款程序违法。一审中，上诉人向法庭提交监理机构证明被上诉人在施工中未按照设计要求使用商砼，而实际使用了人工混料，偷工减料，同时基础工程、玻璃安装、砖砌体及砖砌体与彩钢之间存在严重质量问题，这些问题如不进行质量鉴定，势必存在安全隐患也可能导致出现安全事故，所以请求二审法院能批准上诉人的申请对案涉工程的质量进行司法鉴定。另外，由于本案工程中标无效，按照最高人民法院司法解释的规定，只有在质量验收合格后才能支付工程款，该工程存在严重质量问题和安全隐患，所以在被上诉人没有提交其工程质量合格的情况下，上诉人有权拒绝支付工程款。选定鉴定机构程序违法，法院受理延安市嘉泰建筑安装公司的鉴定申请，延安市中级人民法院只是短信通知上诉人已经受理鉴定申请，但是没有通知申请人摇号确定鉴定机构的时间和方式，致使上诉人没有参与摇号。鉴定中，在贵院组织的现场勘查中上诉人明确向中院参与人员提出该异议后未果，剥夺了上诉人的诉权，按照诉讼法的规定属于程序违法，应当重新鉴定。鉴定机构在鉴定中采用了未经质证的鉴材。鉴定机构在给双方送达的初步鉴定意见稿征求意见中明确认为误工费的鉴定为0元，但是第二次的鉴定意见中采用未经双方质证的鉴材鉴定误工费为100多万，自相矛盾，明显违反法律规定。采用了非法鉴材作出了鉴定意见。第一，土建工程在无图纸原件、无签证的情况下，鉴定机构仍违法作出鉴定，明显不符合事实。第二，采用了河南大丰钢结构有限公司***个人签订的标准化车间建设合同总价360万元是违法的。第三，关于误工费的鉴材是没有合法性，其提交的鉴材是虚假的，未经质证。上诉人对鉴定意见书中串通招投标虚增的中标价款不予认可，对没有签证的不予认可，对误工费鉴定程序违法鉴材虚假不予认可。另外，鉴定机构在一审时出具的鉴定发票为陕西中科司法鉴定所，更让上诉人认为法院在摇号确定鉴定机构中调了包，故意没有通知上诉人参与摇号。上诉人在一审中书面申请依法重新鉴定，但是一审法院未进行重新鉴定程序也违法，请二审法院重新鉴定，查明事实，依法公断。 被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司辩称，一、一审判决认定事实正确。上诉人称一审法院未对其提出的《建设工程施工合同》中上诉人的印章、***的签名和***的私章进行司法鉴定属于认定事实错误。被上诉人起诉时，记不得与上诉人曾经签订过《建设工程施工合同》，开庭准备材料时却发现了与上诉人签订的《建设工程施工合同》并提交给了法庭。经开庭审理，一审法院认定上述《建设工程施工合同》无效，也就是说，上述合同对双方当事人没有任何约束力，合同中约定的权利、义务对当事人的实际利益没有任何影响，上诉人所谓的未经鉴定属于认定事实错误，偏袒被上诉人不符合事实。二、双方纠纷发生的根本原因、责任都在于上诉人。上诉人为了赶工程进度，让被上诉人未中标前先行进场施工，然后再按招投标价格结付工程款，没有上诉人的首肯，被上诉人是进不了场，更无法进行施工的。被上诉人通过招投标程序中标后，积极、精心组织施工，但上诉人更换领导后不知出于什么动机，不断制造麻烦，给被上诉人施工设置种种障碍，特别是不给被上诉人支付工程款，致使被上诉人无法完成施工。到现在，上诉人把工程烂尾的责任推给被上诉人完全是不顾事实，望法院明察。三、判决上诉人支付1313360的误工费损失有理有据。即使双方没有签订《建设工程施工合同》，或者《建设工程施工合同》无效，但上诉人是通过招标程序确定中标人的，招标文件中的《建设工程施工合同》文件对双方应该有约束力。按照招标文件所附的合同范本，预付款要达到10%到30%，主体完成后要付至工程款的80%，合同对付款方式约定明确，同时该合同中也有误工损失的约定。在鉴定过程中，被上诉人向法庭提交了检材，其中就包括了施工机械和工人工资，上诉人的质证意见是不认可。四、一审程序合法。上诉人声称工程有严重的质量问题，但其提供的所谓证据根本无法证明工程质量存在问题，上诉人拿不出工程存在质量问题的基础证据，却非要通过鉴定拖延诉讼。被上诉人在施工过程中使用了部分人工混料，这一方面是符合工程质量要求的，另一方面是上诉人和监理同意的，不存在偷工减料的事实。上诉人所谓的基础工程、玻璃安装、砖砌体与砖砌体与彩钢之间存在严重的质量问题不属实。如果真有质量问题，上诉人完全可以通过另诉解决，而且另诉丝毫不损害上诉人的合法权益。鉴定机构所做的鉴定结果，除双方对误工损失费损失存有争议外，对其他没有任何意见，也就是说，双方对鉴定结论公正性是认可的。不存在采用非法鉴材的问题，土建工程有图纸，且图纸与现场建筑完全吻合，鉴定有依据，纵使没有图纸，有建筑现况在也可以做出工程量价款。与河南大丰钢结构有限公司签订的《标准化车间建设合同》，合同中所涉及的材料实际用在了工程上。误工费的鉴材经过了质证，不能仅凭上诉人不认可，就对被上诉人施工的工程视而不见，更对被上诉人要求支付工程款的要求不置可否。至于鉴定机构出具鉴定费发票，只是涉及鉴定收费机构、收费项目、收费数额的问题，且出具的发票与鉴定机构一致。一审判决事实认定正确，程序合法。 被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的建设工程施工合同；2.被告支付工程款8401649元及利息；3.被告支付误工损失1313360元；4.被告承担诉讼费和鉴定费。 一审法院认定事实：2013年12月31日，原告嘉泰建筑中标被告延长油田压裂材料生产基地新建生产厂房工程，并取得了中标通知书（编号：YLZB2013-GC-10），中标金额为12972268.30元。2014年1月4日，原、被告签订了建设工程施工合同，合同总价款为12972268.30元。之前在2013年11月25日，原、被告及监理单位就共同制定了冬季施工方案，原告提前进入施工阶段。2014年11月，因被告未能按约定支付工程进度款项，原告开始断续停工。经多次协商，2014年10月29日-2018年2月26日期间，延长压裂分批支付嘉泰建筑工程款共计330万元。2021年1月11日，嘉泰建筑申请对已完成工程量及误工损失进行司法鉴定。2021年4月12日，法院委托环宇项目管理有限公司进行鉴定。2021年9月27日，环宇项目管理有限公司作出鉴定意见：嘉泰建筑已完成含税工程造价为8401649元，误工损失为1313360元，总计9715009元。鉴定费用122000元。一审法院认为，原告嘉泰建筑与被告延长压裂于建设工程中标前即达成合意进场施工，实质上是先行确定了承包人而后再补办招投标手续，属***暗定行为。该行为违反了招投标法有关强制性规定，故原、被告签订的建设工程施工合同应当认定无效。由于建设工程施工合同实际履行结果的特殊性，承建人通过管理、机械、人工等施工方式使建筑材料已转化为在建工程，致使合同无效后不能返还财产或恢复原状。故延长压裂应当支付嘉泰建筑已完成工程量的价款。由于延长压裂不能按约定如期支付工程进度款导致施工停滞，故应当支付嘉泰建筑误工损失。环宇项目管理有限公司受法院委托根据相关鉴定材料并经现场勘验，依据陕西省建筑工程相关计价、取价文件规定，出具了工程造价鉴定征求意见稿。经双方当事人提出书面反馈意见后进行了复核并做出详细说明，而后出具了正式的鉴定意见书。该鉴定意见鉴定程序合法，内容真实，可以作为认定案件事实的依据。由此，延长压裂认为鉴定意见程序违法、内容不实的抗辩理由不能成立。综上所述，被告延长压裂应当支付原告嘉泰建筑已完成含税工程造价8401649元，扣除已支付的330万元后，实际支付5101649元；同时支付误工损失1313360元并承担鉴定费用122000元，总计6537009元。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第六条之规定，判决如下：一、原告延安市嘉泰建筑安装有限公司与被告陕西延长油田压裂材料有限公司签订的建设工程施工合同无效；二、被告陕西延长油田压裂材料有限公司支付原告延安市嘉泰建筑安装有限公司已完成含税工程造价5101649元，误工损失1313360元及鉴定费用122000元，总计6537009元。限本判决生效后十五日内一次性付清；三、驳回原告延安市嘉泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57559元，由被告陕西延长油田压裂材料有限公司承担。 本院二审期间，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司向本院提交了一组证据：合同四份、防伪印章档案信息打印件一份。证明目的：1.2014年1月期间，上诉人只有合同专用章二并不存在，被上诉人提交给一审法院施工合同中的印章二为伪造；被上诉人提交的施工合同中的原法人***的印章系伪造，原代理人***签字系伪造；被上诉人提供给一审法院的施工合同系伪造，一审法院拒绝给伪造合同进行司法鉴定并依据伪造合同裁判属于枉法裁判；鉴于以上证据，上诉人申请对施工合同及签名、私章进行司法鉴定。被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司的质证认为：该组证据的真实性无法确认，对该组证据的证明目的有异议，单凭上诉人提交的证据无法证明建设施工合同上、合同专用章及法人印章是伪造的，且在上诉人代理的延安海舜建筑工程公司起诉上诉人建设工程施工合同案件中其中的建设工程施工合同签订的时间是2013年12月份，该合同上也加盖有上诉人的合同专用章，由此也足以说明上诉人所谓虚伪印章不是事实；本案中的建设工程施工合同已经被原审法院认定无效，无效意味着对双方当事人没有法律效力；由于该合同被认定为无效，所以印章和签名的真假与本案的判决结果没有利害关系；上诉人申请鉴定没有必要，其目的是为了拖延诉讼，被上诉人不同意鉴定。 本院经审查认为，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司提交的一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人**等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一、一审程序是否违反法律规定；二、案涉鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。 关于争议焦点一：被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司实施案涉工程，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司支付工程价款，双方形成建设工程施工合同关系。上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司认为一审法院未组织对《建设工程施工合同》及工程质量进行司法鉴定属程序违法。经审查，在案涉工程中标前，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司与被上诉人延安市嘉泰建筑安装有限公司即达成了先行进场施工的合意。一审期间，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司申请对《建设工程施工合同》进行司法鉴定，一审法院向上诉人释明了不予鉴定的理由，且一审法院并未将该合同作为认定案涉工程价款及误工损失的依据，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。环宇项目管理有限公司作出[2021]鉴字38号《陕西延长油田压裂材料生产基地新建生产厂房工程（一标段）造价鉴定意见书》后，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司向一审法院提出工程质量鉴定申请，一审法院结合《陕西延长油田压裂材料生产基地新建生产厂房工程（一标段）造价鉴定意见书》作出实际、上诉人提出工程质量鉴定的时间以及案件审理情况，告知上诉人可通过另行提起诉讼主张权利并无不当。 关于争议焦点二：上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司认为鉴定人选定程序违法。经审查，被上诉人提出司法鉴定申请后，一审法院组织上诉人、被上诉人协商确定具备资格的鉴定人，因双方当事人未能协商一致，本院通过摇号方式指定鉴定人符合法律规定。上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司虽然主张鉴定机构将未经质证的材料作为鉴定依据、鉴定机构采用非法鉴定材料作出鉴定意见，但其提供的证据不足以证明该主张，亦不足以证明案涉鉴定意见存在其他鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的情形。案涉《陕西延长油田压裂材料生产基地新建生产厂房工程（一标段）造价鉴定意见书》系受人民法院委托作出，该鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，委托鉴定程序符合法律规定，一审法院将该鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不当。 综上所述，上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57559元，由上诉人陕西延长油田压裂材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　贺　洁 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十八日 法官助理　刘　媛 书 记 员　*** -1-