常州钟恒新材料有限公司、某某与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏04民终499号 上诉人（原审原告、被告）:常州钟恒新材料有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦（常州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）:***，男，汉族，1966年4月21日生，住常州市钟楼区。 上诉人常州钟恒新材料有限公司（以下简称为钟恒公司）、***劳动争议纠纷一案，均不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟恒公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：***于2013年8月23日到钟恒公司工作，因钟恒公司隶属于申达集团有限公司，总部申达集团有限公司要求下属的所有的子公司的劳动合同实行统一的文本，因此双方签订的劳动合同第四条劳动时间的约定为实施综合计算工作制。但从***入职到钟恒公司处工作至今，只要***有加班的情况，公司都是按时按月支付加班工资，从未拖延支付。虽公司实行综合计算工时制形式上存在瑕疵，但实质上按员工的工作时间发放加班工资。 一审判决认定钟恒公司制定的劳动合同对于***的工作岗位实行综合计算工时制对***不产生法律约束力，仍认定实行标准工时制。并且对于双方之间关于加班工资以基本工资（当地最低工资标准为计算基数）为基数予以确认。一审法院已确认加班工资的计算基数，并且在庭审中当庭向本案的案外人***电话联系，***在电话中明确表示14元/小时是他自己在草纸上演算的，根本不是公司加班工资的发放标准，但一审法院不顾事实，前后矛盾，依然按照14元/小时计算上诉人发放的加班工资的基数。仲裁、一审的庭审中，上诉人都提供了考勤表、工资表，都能显示出上诉人根据考勤表，按照双方约定加班工资的计算基数，足额发放了加班工资（延时、休息日、法定节假日）。 钟恒公司不应支付***伙食补助费790元。2014年5月4日集团公司发布员工就餐卡使用须知后，公司员工每天都有伙食补贴。但钟恒公司发现在实践操作中部分员工不到单位食堂吃饭，把公司打的伙食补贴到超市兑换物品，此做法造成公司食堂大量食物的浪费。为规范用餐制度以及防止过度食物浪费，钟恒公司于2017年5月对员工发放员工工作餐改善方案的调查问卷，后于2017年7月6日发布常恒[2017]16号“关于规范就餐卡使用与管理的通知”，规定就餐卡于2017年7月25日消耗完，7月25日之后全部归零。***不遵守通知规定的日期消耗完卡内余额，造成余额清零是***自己行为所造成的后果和钟恒公司无关，因此钟恒公司不应支付其伙食补助费790元。 ***辩称：钟恒公司所述都不符合实际。仲裁已经确认对综合工时制的合同条款不认可，该合同应该是无效或者部分无效的，应该按照标准工时制实施工资计算，周末加班应该按200%来计算工资。 ***上诉请求：1、依法撤销（2017）苏0404民初5844号民事判决书和常人仲案字第（2017）第501号仲裁裁决书，依法重新审理本案。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：：常州市钟楼区劳动人事仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，具体表现如下： 钟恒公司在2015年8月11日与***续签的《劳动合同》中第四条第二项明确告知***，报经劳动行政部门批准，可以实行综合计算工时制或不定时制，甲方对乙方工作岗位实行的工时制是B（综合计算工时制）。***在2017年8月4日向常州市钟楼区人力资源和社会保障局申请政府信息公开，常州钟恒新材料有限公司2013年至2017年申报《综合计算工时制》批准文件的申请。经查现答复，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条（三）项的规定，您要求获取的政府信息不存在。钟恒公司存在故意隐瞒未经报批《综合计算工时制》的事实，克扣***四年来的双休日（公休日）200%加班、延时加班不足150%，以及隐瞒绩效考核标准（工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定）。 常州市钟楼区人力资源和社会保障局仲裁委员会裁决认定本委对劳动合同中实行综合计算工时制的约定不予认可。***认为仲裁裁决认定未对该劳动合同书作出无效或部分无效的确定。明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条及第八十六条、《江苏省工资支付条例》第二十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第十八条等相关法律法规。请求贵院依法撤销常人仲案字第（2017）第501号仲裁裁决书。 ***在常州市钟楼区人民法院提起诉讼，一审法院犯仲裁庭基本相同的错误，在（2017）苏0404民初5844号的审理过程中，本院认为“钟恒公司与***于2015年8月11日签订《全日制劳动合同》中约定钟恒公司对***工作岗实行综合计算工时制，但是其未依法履行审批手续，该约定对当事人不产生法律约束力，仍然应当认定其实行标准工时制。”***认为该劳动合同书不产生法律约束力，就是不受法律保护，应当视为该劳动合同书无效或部分无效。 一审法院明显认定事实不清，适用法律错误，该判决违反了《中华人民共和国劳动法》第十八条及第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）款、第八十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百十二条、第一百十三条，《江苏省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理的通知》第四条（实行江苏省工资支付条例第二十二条）。请求依法撤销（2017）苏0404民初5844号民事判决书。 钟恒公司在仲裁庭审中无正当理由拒不提供绩效考核标准（公司内部绩效分配办法），在一审庭审中同样在无正当理由情况下拒不提供绩效考核标准，该证据对证据持有人有不利的原因，应该推定上诉人主张的计算依据和数据是正确的。 ***会同***根据钟恒公司已提供的2年的考勤表和18个月的工资表以及车间主任***计算工资明细的草稿，结合公司在2017年11月5日和11月8日公示的公司管理汇编及《有关工时知识介绍》，依***的2017年1月份工资表为例反复推算核算和演算。公司计算数据按每月平均工作天数为21.75天，结合综合计算工时制双休日66小时按14元/小时150%都不足，产量绩效、满勤绩效与工资表内绩效工资相差距离大。 ***根据钟恒公司提供的2016年1月至12月实际出勤考勤表，计算全年每月平均工作天数为20.333天，每月平均双休日加班时间为66小时，加班工资每小时实际为8.99元，产量绩效每吨为0.5元，满勤绩效按0.1元/月10%（200元），加班工资绩效为0.4元/月40%。这样计算结果与上诉人2017年1月份工表基本相符。 ***增加诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当并案审理。 钟恒公司未作答辩。 钟恒公司向一审法院起诉请求：1、判令钟恒公司不支付***延时加班工资2294.7元；2、判令钟恒公司不支付***法定节假日加班工资4028.3元；3、判令钟恒公司不支付***伙食补助费790元。 ***向一审法院起诉请求：1、不服钟恒公司在劳动合同中未经劳动行政部门报批综合计算工时制；2、判令钟恒公司支付克扣的***加班工资等暂定64880.82元，并在庭审中进一步明确为170677.74元；3、终止劳动合同的赔偿金暂定41252.72元，并在庭审中进一步明确为44560元。 一审法院认定事实：2013年8月23日，钟恒公司作为甲方与***作为乙方签订《全日制劳动合同》一份，其中约定：一、固定期限的劳动合同自2013年8月23日起至2015年8月22日止，试用期自2013年8月23日起至2013年10月22日止；二、乙方根据甲方的要求，经过协商，从事厂警工作；三、甲乙双方协商确认执行甲方实行每天8小时工作制，平均每周工作时间不超过40小时；四、经甲乙双方协商一致，甲方对乙方的工资报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1480元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；五、乙方加班加点工资以双方经过协商确定的1480元工资为基数计算；合同还对其他事项进行了相关约定。 2015年8月11日，钟恒公司作为甲方与***作为乙方再次签订《全日制劳动合同书》一份，其中约定：一、固定期限的劳动合同自2015年8月23日起至2017年8月22日止；二、乙方根据甲方的要求，从事生产或管理工作；三、甲方因生产特点不能实行标准工时制度的，报经劳动行政部门批准可以实行综合计算工时制或不定时工时制，甲方对乙方工作岗位实行的工时制度为综合计算工时制；四、经甲乙双方协商一致，甲方对乙方的工资报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为当地最低工资标准，涉及加班的，加班工资计造基数为基本工资，乙方的绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；合同还对其他事项进行了相关约定。 一审庭审中，钟恒公司与***均陈述***自2013年8月23日入职钟恒公司至2015年1月份每天工作8小时；2015年2月份开始工作4天休息2天并且每个班12小时，只有早班和夜班；***另陈述休息不足，有时休息两天、有时休息三天，有时延时加班干些零碎活，中间每年有一次大休；钟恒公司计算的周末休息日加班方法不对，周末休息日和延时加班都是按照1.5倍计算。根据钟恒公司与***对工作时间的陈述以及双方均认可的钟恒公司提供的***在职期间的考勤表，可以证明***2013年8月23日入职钟恒公司至2014年10月份延时加班88小时、休息日加班60.5天、法定节假日加班13天,2014年11月份至2015年12月份延时加班392小时、休息日加班27天、法定节假日加班9天，2016年1月份至2017年6月份延时加班727小时、休息日加班3.5天、法定节假日加班5天，2017年7月份至8月份延时加班56小时。 常州市区2013年8月份至2014年10月份、2014年11月份至于2015年12月份、2016年1月份至2017年6月份、2017年1月份至8月份最低工资标准分别为1480元、1630元、1770元、1890元。钟恒公司将***原伙食卡中余额790余清零。2017年8月3日，***申请政府信息公开要求查阅钟恒公司是否在2013年至2017年申请报批实行综合计算工时制。2017年8月16日，常州市钟楼区人力资源和社会保障局出具《信息公开申请告知书》告知***获取的政府信息不存在。2017年8月14日，钟恒公司通知***安排其2017年8月16日至8月19日带薪休假。2017年8月22日，钟恒公司出具《职工解除或终止劳动合同证明》，终止与***的劳动合同，终止原因为“合同到期，单位不续订”。 2017年8月17日，***向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：一、裁决钟恒公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款及《江苏省工资支付条例》第二十条规定的行为违法；二、裁决钟恒公司支付克扣的加班工资；三、裁决钟恒公司对***实行同工同酬待遇；四、裁决钟恒公司支付克扣的伙食补贴790元。钟楼劳动仲裁委经审理于2017年10月16日作出常钟劳人仲案字[2017]第501号仲裁裁决，裁决：一、对劳动合同书中实行综合计算工时制的约定不予认可；二、自裁决书生效之日起十五日内，钟恒公司一次性支付***延时加班工资2294.7元；三、自裁决书生效之日起十五日内，钟恒公司一次性支付***休息日加班工资651元；四、自裁决书生效之日起十五日内，钟恒公司一次性支付***法定节假日加班工资4028.3元；五、自裁决书生效之日起十五日内，钟恒公司一次性支付***伙食补助费790元；六、对***的其他仲裁请求不予支持。钟恒公司、***对上述仲裁裁决不服，先后向法院起诉，要求判如所请。 仲裁庭审中，***陈述钟恒公司实行综合计算工时制导致***加班工资减少，钟恒公司只按照14元/小时发放了部分加班工资，没有足额发放；并提供了钟恒公司车间主任***计算工资的明细表。钟恒公司陈述无论先前实行的标准工时制还是之后形式上实行的综合工时制，都是按照法律规定足额发放***的加班工资，不存在减少加班工资的情况；***计算工资的明细表不代表钟恒公司的意思，并提供了***2016年1月份至2017年7月份以及在本案庭审中提供了***2013年8月份至2015年12月份的工资表，工资表中列明“加班费”，该工资表没有***签字。 一审庭审中，***明确其主张的加班工资为2013年8月23日起至2017年8月22日期间的加班工资，2014年看过工资条；平常发放的工资是车间主任***计算的。钟恒公司陈述***在职期间向其出示过工资条，只要有异议都可以到管理部门提出，而***拒绝签字，公司有大部分员工签字的工资条；员工对于工资有异议的时候可以到管理部门核实，核实后进行签字，以前员工没有异议，所以没有签字；经与***联系其陈述***在仲裁过程中提供的***计算工资的明细表系***所写，不是提供给***的，只是写的草稿；钟恒公司不能阐明其提供的工资表中加班工资的具体计算依据。 法院认为，原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法由于各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。原《江苏省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》中规定，劳动保障行政部门原则上按照属地管理原则受理企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的申请。本案中，钟恒公司与***于2015年8月11日签订《全日制劳动合同书》中约定钟恒公司对***工作岗位实行综合计算工时制，但是其并未依法履行审批手续，该约定对当事人不产生法律约束力，仍然应当认定其实行标准工时工作制。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案中，***在其与钟恒公司劳动关系存续期间已经申请劳动仲裁，且钟恒公司在***在职期间没有书面明示拒绝支付加班工资。故本院对***主张的2013年8月23日至2017年8月22日期间的加班工资予以审理。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的支付不低于工资的150%的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能补休的支付不低于工资的200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的支付不低于工资的300%的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***对其主张的在职期间加班事实没有提供完全证据予以证明，本院对上述查明的根据双方陈述以及钟恒公司提供的***在职期间的考勤表证明的加班时间予以确认。双方当事人在劳动合同约定加班工资以基本工资即当地最低工资标准为计算基数，本院予以确认。但是，钟恒公司对已经支付的加班工资数额没有阐明依据并提供证据予以佐证，本院参照钟恒公司车间主任***出具的计算明细以及双方仲裁庭审陈述，确认钟恒公司已按照14元/小时发放加班工资，2014年6月份至10月份的延时加班工资已经足额支付。据此，根据上述查明的加班时间情况以及对应的当地最低工资标准，钟恒公司尚需向***支付延时加班工资1248.1元、休息日加班工资2657.87元、法定节假日加班工资2837.99元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位安排劳动者加班不支付加班费用的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，***没有提供证据证明其主张的加付赔偿金已经由劳动行政部门处理，其迳直向法院主张该项权利不符合法律规定，本案不予处理。 钟恒公司在***在职期间已将食堂伙食补贴790元作为福利发放给***，已经由***所有；但其又发布通知要求***予以使用完毕，即使***未能在规定时间内使用完毕，钟恒公司也应当予以返还。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，***在本院受理的劳动争议案件中增加了要求钟恒公司支付终止劳动合同赔偿金的请求，与讼争的劳动争议属于独立的劳动争议，其应当另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、常州钟恒新材料有限公司于该判决生效之日起十日内支付***延时加班工资1248.1元；二、常州钟恒新材料有限公司于该判决生效之日起十日内支付***休息日加班工资2657.87元；三、常州钟恒新材料有限公司于该判决生效之日起十日内支付***法定节假日加班工资2873.99元；四、常州钟恒新材料有限公司于该判决生效之日起十日内支付***伙食补助费790元；五、驳回常州钟恒新材料有限公司及***的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。对于一审判决查明的事实，上诉人***提出异议，认为一审查明“2013年8月23日入职钟恒公司至2014年10月份延时加班88小时、休息日加班60.5天、法定节假日加班13天,2014年11月份至2015年12月份延时加班392小时、休息日加班27天、法定节假日加班9天，2016年1月份至2017年6月份延时加班727小时、休息日加班3.5天、法定节假日加班5天，2017年7月份至8月份延时加班56小时”错误，根据考勤表计算，应依据一审诉讼期间主张的加班时间来计算。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于钟恒公司的上诉请求： 一、用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。钟恒公司上诉主张已根据双方约定加班工资的计算基数足额发放了加班工资（延时、休息日、法定节假日），但根据其提供的工资表及考勤表，无法证明上述主张，***作为钟恒公司的车间主任，***转到车间后其工资由***计算后报管理部，一审法院根据双方的庭审陈述及***出具的计算明细，认定钟恒公司实际按照14元/小时的标准计算加班工资并据此认定钟恒公司应补发相应加班工资并无不当。 二、关于钟恒公司是否应支付***伙食补助费790元的问题。该伙食补助费属于劳动者的福利待遇，钟恒公司已将上述费用发放给***，应由***享有并支配，故此，一审认定钟恒公司返还***上述费用并无不当。 关于***的上诉请求： 一、企业应当实行职工每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时、每周至少休息一日的工时制度。企业确因工作性质和生产特点不能实行上述工时制度的，可以向县级以上劳动保障行政部门申请实行综合计算工时工作制和不定时工作制，经批准后予以实施。本案中，钟恒公司与***于2015年8月11日签订《全日制劳动合同书》中约定钟恒公司对***工作岗位实行综合计算工时制，但其并未依法履行审批手续，故该条款约定无效，双方应按标准工时工作制计算劳动者工资。超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。 二、关于加班费的计算问题。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。根据相关法律规定，劳动者接受用人单位安排延长劳动时间的，用人单位应支付相应的加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于***在职期间存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班情况，双方当事人并无异议，但对具体的加班时间、加班费计算标准意见不一致。***对一审法院认定的加班时间及标准有异议，未提供证据，亦不能明确说明加班费计算的标准、方式和依据，一审根据双方当事人的陈述及提供的证据，依照***的加班时间计算得出钟恒公司未足额支付加班费并对此作出认定，并无不当。 三、人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该事实请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，***主张钟恒公司支付终止劳动合同赔偿金，属于独立的劳动争议，未经劳动争议仲裁委员会仲裁审理裁决，本案中应不予处理。 综上，钟恒公司、***提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由钟恒公司、***各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一八年六月十三日 书记员***